Prisão após decisão de 2a instância: análise jurídica das propostas em debate

Luiz Alberto dos Santos *

                    A Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal (CCJ) aprovou na terça-feira (10), o PL 166/2018, do senador Lasier Martins, na forma de substitutivo oferecido pela relatora senadora Juíza Selma. A matéria ainda foi objeto de novo turno de discussão e votação na quarta-feira (11), quando foi definitivamente aprovada.

>CCJ do Senado dá um “passa moleque” no STF

                     Na sexta-feira (13), foi aberto o prazo de Interposição de Recurso ao Plenário contra a decisão terminativa de Comissão, que se encerrará em na próxima quinta-feira (19). Caso tal recurso venha a ser apresentado por um décimo dos senadores, a matéria terá que ser apreciada pelo Plenário; se não, irá à Câmara dos Deputados.

                     Em sua formulação original, o PL 166/2018 propunha alteração ao art. 283 do Código de Processo Penal (CPP) (Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941), que passaria a prever:

“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão:

 I – em flagrante delito;

II – por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente;

III – em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado; ou

IV – no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

• 1º As medidas cautelares previstas neste título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.
• 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.
• 3º A prisão por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente decorrente de juízo de culpabilidade poderá ocorrer a partir da condenação em segundo grau, em instância única ou recursal.
• 4º Ninguém será tratado como culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
  

                     Em relação à atual redação do CPP, a alteração consiste em remeter a incisos (e não mais no caput) as situações de prisão já previstas, mantendo, inclusive, como já prevê o CPP, a prisão apenas em decorrência do trânsito em julgado da sentença condenatória, e a inclusão dos §§ 3º e 4º.

                     O § 4º repete o disposto no art. 5º, inciso LVII da Constituição, com alteração em seu sentido: em lugar de assegurar, como prevê o texto constitucional, que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, que “ninguém será ‘tratado’ como culpado”, num malabarismo retórico que abre caminho para o que propõe o § 3º.

                     O § 3º, assim, é o que revela o verdadeiro propósito do Projeto: permitir que a prisão “por ordem escrita e fundamentada” (repetindo a parte inicial do art. 5º, LXI da CF) da autoridade judiciária competente, possa ocorrer a partir da condenação em segundo grau, em instância única ou recursal. Ou seja, a condenação por Tribunal de Justiça (TJ), ou Tribunal Regional Federal (TRF), seja em Turma ou Pleno, já autorizaria a prisão do condenado.

 

Cláusulas Pétreas

                     A garantia constitucionalmente assegurada no art. 5º, LVII, integra o amplo rol de direitos e garantias constitucionais, que são cláusulas pétreas, portanto, insuscetíveis de emendas tendentes à sua abolição, e que, assim, não podem ser contrariados, direta ou indiretamente, por leis ordinárias.

                     A Carta de 1988, a Constituição Cidadã, elenca um extenso leque de garantias voltadas à proteção do cidadão contra o arbítrio, homenageando em seu mais alto grau o princípio da presunção da inocência e o direito à liberdade.

                     Assim, temos:

1. a) o inciso XXXIX, que prevê que – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
2. b) o inciso XL, que define que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
3. c) o inciso XLI, segundo o qual a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
4. d) o inciso XLV, que prevê que nenhuma pena passará da pessoa do condenado;
5. e) o inciso XLVI, que determina que a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: privação ou restrição da liberdade; perda de bens; multa; prestação social alternativa; suspensão ou interdição de direitos;
6. f) o inciso XLVII, que veda as penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;
7. g) o inciso LIII que garante que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
8. h) o inciso LIV, que assegura que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
9. i) o inciso LV que prevê que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
10. j) o LVI, que torna inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; e
11. k) o LVII, que é o cerne da discussão, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

                     Ressalvados os casos de prisão cautelar, justificados pela necessidade de proteção da ordem pública e da própria segurança dos cidadãos, o juízo de culpabilidade definitivo, que deflui do trânsito em julgado da sentença, que é aquela de que não cabe recurso, é pressuposto à pena privativa de liberdade.

                     Embora o Supremo Tribunal Federal (STF) tenha mitigado esse entendimento a partir de determinados casos, permitindo a prisão antes do trânsito em julgado, a recente decisão no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54 ajuizadas pelo PEN – Partido Ecológico Nacional (atual Patriota), pelo Conselho Federal da OAB e o PCdoB – Partido Comunista do Brasil voltou a considerar constitucional o artigo 283 do CPP, que prevê, entre as condições para a prisão, o trânsito em julgado da sentença condenatória.

                     O STF, assim, restabeleceu o patamar constitucional da garantia oferecida pelo art. 283, que decorre do princípio da presunção de inocência.

                     Como destaca Gustavo Felipe Barbosa Garcia[1], o princípio da presunção de inocência acha-se contemplado no artigo 14, item 2, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966, aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo 226/1991 e promulgado pelo Decreto 592/1992, nos seguintes termos: “Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”.

Tratados internacionais e direitos humanos

                     O mesmo princípio é previsto no artigo 8, item 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 1969, promulgada pelo Decreto 678/1992.

                     Como signatário de tais tratados internacionais, ambas as normas são amparadas, ainda, pelo art. 5º, § 2º da CF, que estabelece:

“§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

                     Trata-se, portanto, de um direito humano, com forte proteção legal e constitucional e que integra o rol das cláusulas pétreas da Carta de 1988.

                     Com o mesmo fundamento, a vinculação da prisão à necessidade de sentença condenatória transitada em julgado, decorre do já citado art. 5º, inciso LVII, da CF, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

                     Embora a norma constitucional não seja explícita no emprego da expressão “preso” até o trânsito em julgado, não pode haver dúvida quanto ao limite imposto à pena privativa de liberdade, não estando presentes os fundamentos para a prisão cautelar.

                     Submeter a perda da liberdade quem, não sendo perigoso, ou não estando em vias de cometer que afetem o próprio julgamento, é, com efeito, antecipar o juízo de culpabilidade, em clara afronta ao limite constitucional.

                     A própria redação do art. 5º, LXI, ao exigir que a prisão se dê “em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”, já deixa claro que apenas em situação equivalente (cautelar) é que a autoridade judiciária tem o poder de suprimir o direito fundamental.

                     A tese de que ao juiz é deferido o poder ampliado de determinar a prisão, mesmo quando não confirmada em definitivo a culpa, implicaria colocar um magistrado ou autoridade policial acima da própria Constituição, anulando todas as demais garantias em favor de formalismo jurídico: uma mera “ordem escrita e fundamentada”.

                     Assim, no caso de prisão como consequência de sentença penal, é requisito o trânsito em julgado, ou seja, a sua irreformabilidade pela via dos recursos processuais.

Como já em 2006 defendia o Ministro Celso de Mello,

“O postulado constitucional da não culpabilidade impede que o Estado trate, como se culpado fosse, aquele que ainda não sofreu condenação penal irrecorrível. A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem” (STF, 2ª T, HC 89.501, Rel. Min. Celso de Mello, j. 12.12.2006, DJ de 16.03.2007).

 

         

A decisão do Supremo

Foi no mesmo sentido a decisão, ainda que por 6 votos a 5, adotada pelo STF nas ADCs já mencionadas, onde pontuaram a favor das garantias constitucionais os Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Dias Toffoli.

                     O parecer da senadora Juíza Selma aprovado pela CCJ na terça-feira (10), manteve a proposta original, mas com alteração de redação e escopo.

                     O parecer propõe simplificação da alteração ao 283 do Código de Processo Penal, que passaria a vigorar com a seguinte redação:

“Art.  283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de condenação criminal exarada por órgão colegiado ou em virtude de prisão temporária ou preventiva.” (NR)  

                     Assim, remete ao “caput” do art. 283 a possibilidade de prisão antes do trânsito em julgado, desde que a condenação seja exarada por órgão colegiado (turma de tribunal ou pleno).

                     E inclui a nova redação ao art. 637 do CPP, para dispor sobre os recursos ao STJ e STF:

“Art. 637. O recurso extraordinário e o recurso especial interpostos contra acórdão condenatório não terão efeito suspensivo.

• 1º Excepcionalmente, poderão o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário e ao recurso especial, quando verificado cumulativamente que o recurso:

I- não tem propósito meramente protelatório; e

II- levanta questão constitucional ou legal relevante, com repercussão geral, e que pode resultar em absolvição, anulação da condenação, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou alteração do regime de cumprimento da pena para o aberto.

• 2º O pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser feito incidentalmente no recurso ou por meio de petição em separado, dirigida diretamente ao relator no Tribunal Superior, instruída com cópias do acórdão impugnado, das razões do recurso e de prova da sua tempestividade, das contrarrazões e das demais peças necessárias à compreensão da controvérsia.” (NR)

                     A alteração ao caput do art. 637 inclui o recurso especial como não sujeito a efeito suspensivo, o que impediria que o Réu possa requerer ao STJ, pela via do recurso especial, o efeito suspensivo de sentença condenatória, inclusive em face da argumentos relativos a falhas processuais que impactam a própria execução da pena.

                     O § 1º permite, porém, em caráter excepcional que o STF e o STJ atribuam esse efeito, quando verificadas condições tais como a inexistência de propósito protelatório, ou a ocorrência de questão constitucional ou legal relevante.

                     Ou seja: trata-se de alterações que, efetivamente, visam limitar a capacidade de que tais recursos possam ser manejados de forma ampla, com efeito suspensivo, tornando ainda mais difícil àqueles que não disponham de bons advogados e bancas de advocacia bem relacionadas obter a proteção da liberdade.

                     Além disso, a relatora propõe a inclusão, no CPP, de novo 617-A:

“Art. 617-A. Ao proferir acórdão condenatório ou confirmatório da condenação, o tribunal determinará a execução provisória das penas aplicadas, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos.

• 1º O tribunal poderá, excepcionalmente, deixar de autorizar a execução provisória das penas se houver questão constitucional ou legal relevante, cuja resolução por Tribunal Superior possa levar à provável revisão da condenação.
• 2º Caberá ao relator comunicar o resultado ao juiz competente, sempre que possível de forma eletrônica, com cópia do voto e expressa menção à pena aplicada.      
• 3º O mandado de prisão somente será expedido depois do julgamento dos eventuais embargos de declaração ou dos embargos infringentes e de nulidade interpostos.”

                     O “caput” torna obrigatória a determinação da execução provisória da sentença condenatória, ou seja, retira a capacidade do juiz dizer ou não da existência da necessidade da prisão.

                     O § 1º torna excepcional a capacidade do magistrado decidir sobre o fato, podendo apenas deixar de mandar executar a prisão “se houver questão constitucional ou legal relevante, cuja resolução por Tribunal Superior possa levar à provável revisão da condenação.”

                     E, por fim, o §3º prevê que o mandado de prisão só será expedido depois do julgamento de eventuais embargos, ou seja, admite a recorribilidade da sentença de segundo grau.

                     Ou seja, trata-se de meros paliativos a uma proposta que não somente autoriza, em gênero, a prisão em segunda instância por decisão de órgão colegiado, como dificulta e restringe os recursos a instâncias superiores, tornando exceção o que deve ser princípio de aplicação geral, dado que decorrente do princípio da presunção da inocência.

                     Mais uma vez, são mudanças que tendem a tornar ainda mais elitizado o acesso ao direito constitucionalmente assegurado.

                     A fundamentação adotada pela relatora, e que foi rejeitada pela maioria dos ministros do STF ao apreciarem as Ações Declaratórias de Constitucionalidade, é a de que “no juízo de apelação, fica definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa, com a fixação, se for o caso, da responsabilidade penal do acusado, concretizando-se, assim, o duplo grau de jurisdição”.

                     E afirma a relatora, ainda, que

“É necessário ressaltar que os recursos de natureza extraordinária (extraordinário e especial) não representam desdobramentos do duplo grau de jurisdição, uma vez que não apresentam ampla devolutividade, não se prestando ao debate de matéria fática e probatória.”

                     Contudo, nem uma nem outra razão se sustentam em virtude da garantia constitucional, servindo apenas para contentar a sanha punitivista, como se o fato de o direito ao recurso ser exercitado fosse, por si mesmo, causa de subversão da ordem pública, e a garantia de não ser considerado culpado, antes do trânsito em julgado, abuso e não direito constitucionalmente assegurado.

                     Além disso, partindo do pressuposto de que não se trata de normas que se dirigem a direito material, e que somente se aplicariam para o futuro, as alterações, tratadas como norma processual, se aplicariam a todos os feitos em curso, ou seja, acarretarão enorme debate sobre se recursos já apresentados, mas ainda não apreciados, se submeterão aos novos requisitos de admissibilidade e limitação de efeitos.

Tramitação

                     Com sentido semelhante tramita na Câmara dos Deputados, já admitida pela CCJC e remetida à Comissão Especial instituída para seu exame, a PEC 199, de 2019, do deputado Alex Manente, que revoga o inciso III, do art. 102 e o inciso III, do art. 105 da Constituição, que tratam dos recursos extraordinário (ao STF) e especial (ao STJ), de forma a impedir que decisões de tribunais regionais e tribunais de justiça, e do próprio STJ, sejam objeto desses recursos, e, assim, consolidar como trânsito em julgado a decisão dessas instâncias, ainda que em segunda ou única instância.

                     Em seu lugar, institui duas novas espécies de ações revisionais (ou rescisórias):

1. a) a ação revisional extraordinária, no STF, a ser ajuizada contra decisão transitada em julgado, proferida em única ou última instância, que: I – contrariar dispositivo desta Constituição; II – declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; III – julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; IV – julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
2. b) a ação revisional especial, no STJ, a ser ajuizada contra decisão transitada em julgado, proferida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais de Justiça que: I – contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; II – julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; III – der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

                     Justifica o autor a proposta com base no excesso de recursos especiais e extraordinários apresentados ao STF e STJ, que oneram os membros dessas Cortes com elevada carga de trabalho, acarretando demora em seu julgamento e, assim, benefícios aos réus, seja em face da “indução à prescrição”, seja o “incentivo à protelação” relacionados ao direito de recorrer em liberdade, agravando a situação de impunidade que mina a confiança nas instituições.

                     As novas regras, como prevê o art. 3º, somente se aplicarão a partir da promulgação da emenda, não afetando os recursos especiais e extraordinários já apresentados até lá.

                     Ambas as ações, porém, em face de seu caráter, não serão consideradas “recursos”, mas ações autônomas, com o fim de desconstituir decisão transitada em julgado, gerando, assim, o mesmo o efeito que a proposta da relatora do PL 162/2019.

                     Nenhuma dessas alternativas, porém, supera o problema de estar-se diante de fragilização ou vulneração da cláusula pétrea constitucional, pois a supressão do direito aos recursos tem, na essência, o mesmo fim: concretizar uma decisão transitada em julgado, quando há ainda questões que carecem de exame, e sem o qual o juízo de culpabilidade ainda não pode ser dado como definitivo. Como pontuam juristas como Ingo Sarlet e Lênio Streck, alterar, mesmo que por interpretação constitucional, o alcance da garantia expressa no art. 5º, LXII, configura relativização que não se coaduna com a imutabilidade assegurada pelo art. 60 da Carta Magna[2].

Polarização política

                     No atual momento de radicalização política, em que justiceiros atuam como juízes e procuradores, arvorando-se no papel de paladinos da justiça e da moralidade pública, tais medidas não escondem o seu verdadeiro propósito, que é o de agudizar a criminalização da política, oficializar a persecução contra atores políticos como o ex-presidente Lula, e legitimar futuras decisões que venham a ser adotadas ao arrepio do direito ao devido processo legal, mas redundem em condenações criminais que atendam ao “clamor popular”, dificultando a sua reforma e tornando imediatos seus efeitos punitivos.

                     Qualquer que venha a ser o desfecho, é tema que não se encerrará com a deliberação da CCJ ou mesmo do Plenário do Senado quanto ao PL nº 166/2018, ou mesmo a PEC 199/2019, caso venha a ser aprovada pela Câmara e remetida ao Senado, pois persistirá o questionamento de sua legitimidade e validade, à luz do art. 60, § 4º da Carta Magna:

“§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais.”

 *Consultor Legislativo – Advogado

Notas de rodapé:

[1] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. É imprescindível o trânsito em julgado para a prisão não cautelar. Disponível em https://www.conjur.com.br/2018-abr-06/gustavo-garcia-prisao-nao-cautelar-exige-transito-julgado

[2] RODAS, Sérgio. Só nova Constituição poderia permitir execução antecipada, dizem professores. Disponível em https://www.conjur.com.br/2018-nov-11/constituicao-permitir-execucao-antecipada