O princípio da separação dos Poderes e a necessidade de observar o devido processo legislativo foram argumentos usados pelo advogado-geral do Senado, Fernando César Cunha, ao defender a improcedência de duas ações que tratam da suposta omissão do Congresso Nacional em votar projeto de lei que criminalize atos de homofobia e transfobia. O julgamento está sendo realizado nesta quarta-feira (13), no plenário do Supremo Tribunal Federal (STF).
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, o PPS pede que o STF declare a omissão do Congresso por não ter elaborado legislação criminal que puna todas as formas de homofobia e de transfobia. A intenção é exigir que os parlamentares votem lei sobre a questão, especialmente em relação a ofensas, homicídios, agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual ou pela identidade de gênero da vítima.
Já o Mandado de Injunção (MI 4733), da Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros, pede o reconhecimento de que a homofobia e a transfobia se enquadram no conceito de racismo ou, subsidiariamente, que sejam entendidas como discriminações que ferem direitos e liberdades fundamentais. A entidade sustenta que a demora do Congresso em legislar sobre o assunto é inconstitucional, tendo em vista o dever de editar legislação criminal sobre a matéria.
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Na sua manifestação, o Senado alega que a ADO é improcedente, com base na legalidade penal, na separação dos Poderes e na independência do Poder Legislativo, que teria a competência jurídico-política para a matéria. Com relação ao mandado de injunção, o Senado pede que seja extinto.
Leia a íntegra da manifestação
No memorial (resumo) do processo, Edvaldo Fernandes da Silva, advogado do Senado, e Fernando Cunha argumentam que não se pode alegar demora do Congresso, já que o tema está em debate com o PLS 515/2017, proposto pela Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH). O texto, que está na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), inclui discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero na lei que define os crimes de preconceito de raça ou de cor (Lei 7.716, de 1989).
Publicidade“Não se pode cogitar de mora deliberada quando no Parlamento a criminalização da homofobia é objeto de diversos e profícuos debates”, alegam os advogados no documento.
Com informações do STF
> Em carta, Jean Wyllys acusa Estado de omissão: “Estava em prisão domiciliar sem ter cometido crime”
O advogado do Senado está certo, não há omissão alguma.
Somente faz sentido falar em omissão constitucional quando, evidentemente, a própria Constituição determina a criação de uma lei e o Legislativo permanece inerte. Não é o caso. Em nenhum trecho, de forma direta ou indireta, o texto constitucional disciplina a necessidade de criminalização da homofobia.
Então, se não há mora legislativa, as ações devem ser julgadas improcedentes, pois elas se prestam justamente a isto.
Se não há previsão constitucional, então a criminalização (ou não) da homofobia é uma questão meramente de política criminal, isto é, de opção legislativa.
Além disso, os bens jurídicos que se busca resguardar com a criação de um tipo penal da homofobia (honra e integridade física) já são punidos a título de homicídio, lesão corporal, difamação, injúria, violência doméstica, tortura, ameaça, etc. Não é como se ofender um homossexual não fosse crime, portanto. Se já existe proteção no direito penal, não faz sentido algum falar em mora legislativa. Se vai ser criado ou não um novo crime, esta é uma discussão política, a ser travada no Congresso, e seria um atentado à separação dos poderes caso o STF determinasse isso.