Luiz Alberto dos Santos*

É incontestável que, ao longo de sua existência na ordem jurídica brasileira, inaugurada em 1988, as medidas provisórias se converteram no patinho feio do processo legislativo, tantas as críticas, questionamentos e arguições de inconstitucionalidades contra o seu uso contumaz e sistemático pelo Poder Executivo.

A perversão do uso da medida provisória envolveu sucessivas etapas. Sucessora do também malafamado decreto-lei que vigorava no regime autoritário, e que se convertia em norma legal permanente pelo “decurso de prazo”, ou seja, se não apreciado em 45 dias pelo Congresso, a medida provisória surge, como o nome já diz, como instrumento provisório, válido por apenas 30 dias a contar da sua publicação. De tão urgente e relevante, se editada durante o recesso parlamentar, implicava na sua convocação extraordinária para apreciá-la. Ninguém cogitava, então, que uma medida provisória editada e não apreciada, e que perdesse a validade, poderia ser reeditada na mesma sessão legislativa. Assim ocorreu nos primeiros anos de uso do instituto. Até o Governo Collor, inexistia a “reedição” de medida provisória como prática regular. Até março de 1990, apenas 22 medidas provisórias foram reeditadas, em um total de 144 editadas pelo Governo Sarney (sendo 10 derivadas de decretos-leis que se achavam em vigor na data da promulgação da Constituição). Entre março de 1990 e setembro de 1992, houve 70 reedições, de um total de 160 medidas editadas[1].

A partir do Governo Itamar Franco, a apreciação congressual das medidas provisórias passou a ser exceção. E sempre que uma medida perdia a validade sem ser apreciada, num gesto de mágica, a mesma era reeditada. Ao mesmo tempo, concretizava-se a prática abusiva do uso de medidas provisórias, substituindo em sua quase totalidade o Poder Legislativo como fonte das leis.

O excesso de reedições, que se aprofundou no Governo FHC, por obra e graça de seus assessores jurídicos, levou ao paroxismo o instituto, com maquiagens destinadas a desviar a atenção do excesso de medidas provisórias. Uma medida provisória, ao ser reeditada, era “fundida” com outra, e assim sucessivamente, como ocorreu com medidas provisórias que reajustavam o salário mínimo e benefícios previdenciários, ou medidas provisórias que tratavam de regras do funcionalismo público, remunerações e carreira, ou matérias tributárias.

A tudo assistia, como se nada tivesse a ver com o problema, o Congresso Nacional, que não constituía as comissões mistas para examinar as medidas editadas e reeditadas – em muitos casos com completo desprezo presidencial ao requisito de urgência e relevância -, não emitia juízo de admissibilidade, não aprovava pareceres, não deliberava. Vencidos os trinta dias do prazo de vigência, confortavelmente o Presidente da República baixava um “pacote” de medidas provisórias, quase sempre introduzindo matérias novas, que igualmente não iriam ser apreciadas, perpetuando-se no tempo de forma abusiva e irresponsável, anarquizando a ordem jurídica.

O Judiciário, provocado pelos partidos então na Oposição, em especial o PT, esporadicamente se manifestava, demonstrando desconforto com a situação, mas jamais enfrentando, como deveria, a profundidade do problema. O uso da “reedição”, que na Itália já fora considerado inconstitucional, era solenemente ignorado, embora membros do STF, como o Ministro Celso de Mello, contra ele sempre se rebelassem. A urgência poucas vezes foi debatida com maior profundidade pelo STF, enquanto a relevância era sempre tratada como questão discricionária, afeta ao julgamento político do Executivo e do Legislativo.

A omissão dos poderes que deveriam controlar o uso das medidas provisórias começou a ser enfrentada apenas em 2001, quando o Congresso, finalmente, aprovou uma Emenda à Constituição (nº 32), que expressamente vedou a reedição de medidas provisórias. Contudo, além de elencar de forma mais precisa e ampla os temas que não poderiam ser veiculados por medida provisória, garantiu ao Presidente da República que a medida provisória poderia vigorar por 120 dias, não se computando nesse prazo o período de recesso do Congresso. Assim, uma MPV editada em 17 de dezembro poderia vigorar, sem esforço, por mais de 160 dias, dando ao Legislativo prazo mais que suficiente para refletir sobre a sua necessidade e conteúdo. A nova disciplina tornou mais clara a necessidade de que, previamente à apreciação pelo Plenário (agora de forma separada, em cada uma das Casas, sucessivamente) a matéria contasse com o parecer de uma comissão mista.

Isso, porém, não impediu a reiteração do uso de medidas provisórias, que continuaram a ser editadas em profusão, inclusive em matérias que foram expressamente vedadas, como créditos orçamentários (exceto os extraordinários). Para fugir dessa limitação, o Executivo caracterizava, ao seu bel prazer, qualquer necessidade como “extraordinária”, sem atentar para a necessidade de observar-se o que diz a Constituição: situações de guerra, calamidade ou comoção interna[2]. Mesmo a reedição, vedada, foi desrespeitada, mediante artifícios como promover alteração cosmética de texto, para tentar caracterizar a reedição como matéria nova. E, se a medida provisória fosse rejeitada, ou perdesse a validade, de modo a que não se pudesse esperar o final da sessão legislativa para nova edição, a solução pragmática seria simples: bastaria que o Relator de uma medida provisória “emendasse” a medida original, incorporando ao texto a ser apreciado pelo Plenário o que constava da outra, no todo ou em parte. Situações extremas levaram a que mesmo o conteúdo de medidas provisórias ainda em exame fossem “agrupados” com o de outra em fase mais avançada de tramitação, e aquela, então, perderia o objeto, resultando “prejudicada’.

Mais uma vez, alguns desses excessos levaram a um reexame das práticas adotadas, desta feita pelo Poder Judiciário.

O STF, inicialmente, em 2008[3], decidiu, em dois casos emblemáticos, que as medidas provisórias não poderiam veicular créditos orçamentários indiscriminadamente. Isso levou a uma forte redução – mas não à eliminação – do seu uso para essa finalidade. Embora mais “parcimoniosamente”, a área econômica continuou usando medidas provisórias para veicular créditos que nada tem de “extraordinários”, baseando-se no entendimento, manifestado em outros julgados, de que não cabe ao Judiciário, como regra,“em um exame perfunctório, típico da jurisdição cautelar” afastar, de plano, “a presença dos requisitos de relevância e urgência invocados pelo Executivo para baixar tais atos, sem empreender uma análise mais aprofundada das despesas que, a juízo da autoridade competente, devem ser atendidas em caráter emergencial”[4].

Em março de 2012, num julgamento histórico (ADI 4.029), o STF assentou que, sem a apreciação prévia pela Comissão Mista, as medidas provisórias não poderiam ser levadas ao Plenário de cada uma das Casas. A partir daí, reiniciou-se a prática da constituição e deliberação pelas comissões, compostas por Deputados e Senadores, com rodízio de presidências e relatorias entre as Casas e partidos.

Essa saudável solução, porém, não foi capaz de eliminar distorções. Tornou-se, inclusive, etapa meramente formal, já que nelas raramente se discute, com profundidade, no prazo de 45 dias que antecedem o início do prazo de obstrução da matéria, o conteúdo da medida provisória, sua admissibilidade e emendas a ela apresentadas.

Também não foi capaz de afastar a reiterada prática de inclusão dos chamados “jabutis”, ou matéria estranha ao conteúdo das medidas provisórias, por meio ou do acatamento de emendas apresentadas pelos parlamentares na fase regimental de 6 dias após a sua publicação, ou da inclusão de emendas de relator, na forma de projeto de lei de conversão. O uso não apenas excessivo, como irrazoável, dessa flexibilidade, atendendo ora ao interesse parlamentar, ora ao interesse do próprio Executivo, gerou não somente um descontrole, inclusive fiscal, como até mesmo situações de confronto entre Executivo e Legislativo, com a necessidade de vetos presidenciais, ou de leniência, com a sanção de alterações que, em situações normais, não poderiam ser sancionadas. O protagonismo do Legislativo, assim, passou a se dar por via transversa, já que exercido por meio de “caronas” em medidas provisórias, que passaram a ser a forma privilegiada para veicular benefícios fiscais, flexibilizações de obrigações e outras matérias de interesse de setores do Congresso ou mesmo da sociedade que, pelo rito legislativo normal, jamais chegariam a ser apreciadas com a mesma celeridade.

Mais uma vez, o abuso reclamou uma solução que, curiosamente, se deu por meio de decisões em questões de ordem, proclamadas a partir de 2009 pelo então presidente da Câmara, Deputado Michel Temer, e posteriormente, na gestão do Presidente Henrique Alves. Essas decisões consolidaram o entendimento de que, à luz do inciso II do art. 7º da Lei Complementar nº 95/1998[5] e dos arts. 55, parágrafo único[6], e 125[7] do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, o presidente poderia, antes do início da votação da matéria pelo Plenário, declarar “não escrita” parte do Projeto de Lei de Conversão que contivesse “matéria estranha” ao objeto da medida provisória.

Essa interpretação alcançaria, num primeiro momento, tudo o que não estivesse diretamente relacionado ao “núcleo material” ou “núcleo principal” da medida provisória. Ao apreciar as Questões de Ordem nº 478 e 480/2009, o Presidente da Câmara dos Deputados reformulou entendimento anterior que atribuía diretamente ao Plenário o julgamento de admissibilidade das emendas a medidas provisórias mesmo quando contrariam a norma e tratam de matéria estranha ao escopo da medida provisória, determinando, a partir daí, que seriam inadmitidas emendas estranhas ao núcleo material das medidas provisórias, aí incluída eventual inserção de matéria estranha pelo Relator, assegurado o recurso de autor da emenda ao Plenário. A decisão, contudo, não afetaria a própria medida provisória editada, que poderia, a juízo do Executivo, veicular matérias distintas, ampliando-se, assim, o que poderia ser considerado “núcleo material”, para aquele fim. Tampouco afetaria o reexame, pela Câmara dos Deputados, de emendas aprovadas pelo Plenário do Senado Federal, mesmo que as mesmas tenham sido tidas como inadmitidas ou não escritas na Câmara dos Deputados (Questão de Ordem nº 501/2009). Para a validação da emenda, haveria a necessidade, ainda, de um “nexo causal” ou conexão temática, ou relação de complementaridade.

No entanto, em 2010, ao apreciar a Questão de Ordem 697/2010, esse entendimento foi flexibilizado pelo mesmo Presidente da Câmara, passando a ser admitida a prerrogativa do Relator de apresentar emendas, ainda que contendo “matéria estranha”, cabendo ao Plenário – e não à Presidência – deliberar sobre esse conteúdo.

Com a decisão do Presidente Henrique Alves na Questão de Ordem nº 352, de 2013, referendada pelo Colégio de Líderes da Câmara dos Deputados em 10 de setembro de 2013, a partir da Medida Provisória nº 621, de 2013, passaram a ser submetidas a procedimentos mais rigorosos. Segundo a decisão, a tramitação dessa Medida Provisória “expôs, de forma flagrante, um desvirtuamento do processo legislativo que vem se agravando nos últimos anos”, e que merecia uma reação adequada da Câmara dos Deputados. Tratava-se de “desobediência clara e reiterada” a disposto na Lei Complementar nº 95, de 1998, queno inciso II, do seu art. 7°, que “a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade pertinência ou conexão.”. Igualmente, destacava, o Regimento Interno da Câmara dos Deputados determina, no §3°, do art. 100, que “nenhuma proposição poderá conter matéria estranha ao enunciado objetivamente declarado na ementa, ou dele decorrente.” Assim, decidia que, doravante, seria devolvida à Comissão Mista a medida provisória, as emendas ou projeto de lei de conversão que contrariassem esses mandamentos legais, para as devidas adequações. Igualmente, passou a adotar como regra a não aceitação, pela Presidência da Câmara, de medida provisória encaminhada para apreciação pelo Plenário faltando menos de quinze dias úteis para sua perda de eficácia, a fim de assegurar à Câmara dos Deputados o mínimo de uma semana para sua apreciação.

Note-se que, nessa decisão, mais rigorosa, o conceito de “matéria estranha” era delineado a partir do enunciado declarado na ementa da medida provisória, ou dele decorrente. Haveria, assim, uma maior facilidade para a identificação da sua aplicação, embora permanecessem, num certo sentido, bastante amplas as possibilidades de emenda em medidas provisórias que, por exemplo, dispusessem largamente sobre “legislação tributária”, como era o caso, por exemplo, da Medida Provisória nº 634, editada no mesmo ano (2013), e cuja ementa assim resumia seu objeto: “Prorroga o prazo para a destinação de recursos aos Fundos Fiscais de Investimentos, altera a legislação tributária federal, e dá outras providências”. Além disso, em decisão posterior (Questão de Ordem nº 393/2014), o Presidente declarou: “… quando há a mínima referência à medida provisória, por coerência, a gente mantém. Apenas quando a matéria é totalmente estranha é que nós retiramos.”

Já na apreciação da Medida Provisória nº 627, em 1º de abril de 2014, a decisão produziu efeitos, sendo declarados não escritos dois artigos do texto oriundo da Comissão Mista. Na Medida Provisória nº 628, apreciada em 2 de abril de 2014, foram declarados não escritos 8 artigos do projeto de lei de conversão aprovado pela comissão mista.

E mesmo nesse contexto, a prática usual de que, mediante recurso ao plenário, apreciado em votação simbólica, fossem superadas as decisões do Presidente determinando a supressão de dispositivos e emendas, continuou a permitir que os chamados “jabutis”, ou matérias estranhas, continuassem a permear os textos submetidos a apreciação do Plenário da Câmara dos Deputados, sem contar os casos em que o próprio Senado Federal, como casa revisora, reintroduzia esses dispositivos, obrigando a Câmara a novo reexame, e, com regularidade, levando à sua aprovação no texto final.

Algumas medidas provisórias se mostraram exemplares nessa prática, como a Medida Provisória nº 651, de 2014, editada com 51 artigos e sancionada, na forma da Lei nº 13.043/2014 com 113 artigos; e a Medida Provisória nº 656, de 2014, editada com 56 artigos, e sancionada com 169 artigos (Lei nº13.097, de 2015).

Finalmente, no ano de 2015, novos episódios lançaram um debate renovado sobre o tema, já sob a presidência de Eduardo Cunha.

Durante a tramitação da Medida Provisória nº 668, editada com somente 4 artigos pelo Executivo, a Comissão Mista aprovou parecer contemplado nada menos que 34 novos artigos – parte deles, inclusive, incluídos a pedido do Poder Executivo. Uma grande celeuma se instaurou sobre o conteúdo desses acréscimos, grande parte deles concedendo benesses ou promovendo ajustes em leis totalmente estranhas ao “núcleo material” da medida provisória que tratava, somente, de ajustes de Contribuição para o PIS/PASEP Importação e da COFINS-Importação. Após amplas negociações, antes da submissão do projeto de lei de conversão ao Plenário, em 19 de maio de 2015, restaram declarados “não escritos” pelo Presidente da Câmara 14 artigos do Projeto de Lei de Conversão (embora diversos outros, igualmente “matéria estranha”, tenham sido mantidos). Desses, por meio de recursos aprovados em Plenário, 8 retornaram ao texto, sendo mantidos pelo Plenário.

Face à polêmica sobre o uso dessa prerrogativa, o Presidente da Câmara dos Deputados, ainda no dia 19 de maio, anunciou novo entendimento sobre a matéria: a partir dessa data, o Presidente não mais irá retirar artigos, incluídos em parecer sobre medida provisória, que tratarem de temas estranhos ao assunto original da MP. Segundo o Presidente da Câmara:

“Sim, vou mudar o procedimento de interpretação sobre matérias estranhas em MPs. Não posso, como presidente da Câmara, alterar decisão tomada em comissão mista do Congresso Nacional. (…)Na medida em que o Congresso delibera e retiro uma matéria, estou retirando uma matéria votada por uma comissão mista de deputados e senadores, e não me cabe fazer isso. Os partidos é que devem votar na comissão mista a respeito do que considerarem que é matéria estranha; não a Câmara.”[8]

Essa decisão, contudo, apenas revela o desconforto do Presidente com a decisão de seus antecessores, aplaudida pelos Líderes e por muitos deputados, mas que, de fato, lhe acarretava ônus político, fosse ao declarar não escritos artigos e inválidas emendas apresentadas às medidas provisórias, fosse ao mantê-las, exercendo, ainda que assessorado tecnicamente pelo corpo técnico da Casa, um juízo que, em muitos casos, mostrava-se casuísta e discricionário – como no caso da própria Medida Provisória nº 668.

Não obstante, ela também revela, mais uma vez, a dificuldade de fazer valer, no processo legislativo, regras que têm sua significação, precisamente, para impedir desvios de finalidade, e o abuso de ritos sumários como forma de produção normativa.

A Resolução nº 1, de 2002, do Congresso Nacional, que disciplinou o trâmite das Medidas Provisórias, é extremamente clara quanto a isso: segundo o seu art. 4º, § 4º, “é vedada a apresentação de emendas que versem sobre matéria estranha àquela tratada na Medida Provisória, cabendo ao Presidente da Comissão o seu indeferimento liminar.” Já o § 4º do art. 5º define o que compete à comissão, quanto ao mérito:

“§ 4º Quanto ao mérito, a Comissão poderá emitir parecer pela aprovação total ou parcial ou alteração da Medida Provisória ou pela sua rejeição; e, ainda, pela aprovação ou rejeição de emenda a ela apresentada, devendo concluir, quando resolver por qualquer alteração de seu texto:

I – pela apresentação de projeto de lei de conversão relativo à matéria; e

II – pela apresentação de projeto de decreto legislativo, disciplinando as relações jurídicas decorrentes da vigência dos textos suprimidos ou alterados, o qual terá sua tramitação iniciada pela Câmara dos Deputados.”

Ao teor desse dispositivo, não poderia o Relator apresentar emendas suas, contendo matéria estranha à tratada na Medida Provisória, devendo o seu parecer, assim, cingir-se a aprovar ou rejeitar a medida provisória como apresentada, ou a acatar ou rejeitar as emendas a ela apresentadas no prazo de seis dias a contar da sua publicação, desde que com ela guardem conexão ou pertinência. Mas é competência do Presidente da comissão, em primeira análise, decidir em que casos a emenda é ou não “matéria estranha”.

No entanto, não sendo essa prerrogativa exercida pelo Presidente da Comissão Mista – como, de fato, em geral, não é – caberia, subsidiariamente, a aplicação pelo Presidente da Câmara dos Deputados da norma prevista no Regimento Interno dessa Casa, que, assim como o disposto na Lei Complementar nº 95, de 1998, é de observância obrigatória, e não facultativa, por aqueles a quem compete a elaboração das normas legais.

A decisão recentemente anunciada, assim, é um retrocesso, e, em lugar de dar lugar ao aperfeiçoamento do exercício da prerrogativa legal pela sua prática e aprendizado, conduz a um cenário de recrudescimento da prática da inclusão de “jabutis”, tornando imprevisível, e incompreensível, o processo legislativo.

Para o cidadão, o eleitor, o operador do direito, a imprensa, enfim, a sociedade, o nível de imprevisibilidade que essa prática acarreta gera enorme perigo, tanto mais quando, em nosso sistema jurídico, a ninguém é escusado alegar o desconhecimento da lei para elidir a sua obediência. Como, no entanto, saber, minimamente, o que, num diploma legal de 150 artigos, introduzidos em processo sumário de discussão e elaboração, poderá estar em vias de afetar direitos e obrigações? Somente aqueles que diretamente participaram da “negociação” para sua aprovação e inclusão, ou seja, “a mão” que colocou o jabuti no galho da árvore, saberão, com efeito, do que se trata, e a que interesse serve a norma incorporada ao texto da medida provisória.

De gambiarra em gambiarra, compromete-se a seriedade e a credibilidade do processo legislativo, que já não conta, no Brasil, com a análise prévia de impacto legislativo ou regulatório para o exame de seus efeitos. Não temos, como praxe, a demonstração, nas exposições de motivos e justificativas dos atos normativos, de seus conteúdos e efeitos, positivos e negativos, e custos envolvidos para a sociedade.

A tudo isso, soma-se a insegurança gerada pela excessiva edição de medidas provisórias, e, mais ainda, pela total liberdade que se confere, pela omissão dos que deveriam zelar pelo interesse público, àqueles que, por exercerem de forma descontrolada o papel de relatores ou autores de emendas, conseguem, de forma oportunista, aprovar normas legais ilegítimas (porque sequer fundamentadas em urgência e relevância) que, se não vetadas, produzem efeitos imediatos.

De colherada em colherada, aMedida Provisória e seu exame pelo Poder Legislativo conduzem, cada vez mais, o processo legislativo à cova profunda da ilegitimidade e descrédito.

Mais do que nunca, é preciso que as comissões mistas, às quais a Constituição reservou, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, um papel fundamental no exame das medidas provisórias, cumpram a sua missão institucional, evitando os riscos que a sua omissão ou negligência acarretam ao Poder Legislativo como um todo.

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