Após quatro ministros votarem pela criminalização da homofobia e da transfobia, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu mais uma vez o julgamento de duas ações sobre o assunto. Não há para conclusão do processo, mas o plenário deve dar continuidade à análise na próxima semana.

Nesta quinta-feira (21) votaram os ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso. Ontem (quarta, 20), o ministro-decano Celso de Mello, relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade 26, concluiu seu longo voto – cuja leitura foi iniciada na semana passada – e confirmou sua tendência a declarar a homofobia e a transfobia como crime corresponde ao de racismo.

Em seu voto, Edson Fachin criticou o Congresso. “O fato de tramitarem projetos de lei sobre a matéria no Congresso Nacional não afasta a omissão constitucional”, reclamou.

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Para Alexandre de Moraes, o Supremo “já consagrou em diversas oportunidades em relação à liberdade de manifestação de concepções políticas, ideológicas, de gênero, a mesma tolerância tem total aplicabilidade às manifestações religiosas”. Ele acompanhou integralmente os votos de Celso de Mello e Edson Fachin estendendo a interpretação da Lei do Racismo, incluindo homofobia e a transfobia e reconhecendo a mora (morosidade) inconstitucional.

O mesmo fez Barroso. Durante a leitura de seu voto, o ministro chegou a reclamar de conversas paralelas dos colegas, referindo-se ao ministro Gilmar Mendes, e iniciou seu voto citando os expressivos números de violência contra a população LGBT no Brasil.

“Não escapará a ninguém que tenha olhos a ver e coração para sentir que a comunidade LGBT é claramente um grupo vulnerável vítima de discriminações e de violência. Sendo assim, o papel do Estado é intervir para garantir o direito dessas minorias”, pontuou Barroso.

Entenda as ações

Segundo a ação do PPS, o Congresso atenta contra a Constituição ao deixar de criar punições específicas para pessoas que matam ou agridem outras em razão da orientação sexual e/ou identidade de gênero. Em conjunto com o pedido do partido, a ABGLT protocolou mandado de injunção, uma espécie de reforço processual a determinada ação, com o objetivo de que o Supremo reconheça a homofobia como um crime específico.

O PPS pede que a comunidade LGBT seja incluída no conceito de “raça social” e os agressores punidos na forma do crime de racismo. Pelo atual ordenamento jurídico, a tipificação de crimes cabe ao poder Legislativo, responsável pela criação das leis. O partido, no entanto, reclama da demora do Congresso em tratar do assunto.

“Todas as formas de homofobia e transfobia devem ser punidas com o mesmo rigor aplicado atualmente pela Lei de Racismo, sob pena de hierarquização de opressões decorrentes da punição mais severa de determinada opressão relativamente à outra”, diz a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO 26) do PPS. O crime de racismo é inafiançável e imprescritível. A pena vai de um a três anos e multa.

Duelo de teses

Ambas as ações são assinadas pelo mesmo advogado. Assim, Paulo Iotti recebeu 30 minutos para fazer sua sustentação oral diante dos ministros. Para o advogado, está claro que o Parlamento brasileiro comete omissão institucional e inconstitucional ao deixar de produzir a legislação pertinente – a advocacia do Senado se defendeu em plenário e disse que “não se pode cogitar de mora deliberada quando no Parlamento a criminalização da homofobia é objeto de diversos e profícuos debates”.

A situação requer “teses mais ousadas”, nas palavras de Paulo Iotti, principalmente aquela destinada a incluir a criminalização da chamada “LGBTfobia” no rol das teorias do Direito Penal mínimo, que postula a restrição dos poderes punitivos do Estado. “O direito penal mínimo exige a criminalização”, defendeu o advogado.

Por outro lado, a Advocacia-Geral da União (AGU) defendeu que é atribuição exclusiva do Congresso a decisão sobre o tempo e a oportunidade de legislar sobre determinado tema. Para o advogado da União André Mendonça, que contestou as ações durante a sessão plenária, afrontar tal princípio institucional provoca desequilíbrio institucional e constitucional.

“Em respeito aos princípios da democracia é que a AGU requer que a decisão sobre tipificação penal da homofobia seja livremente adotada pelos representantes legitimamente eleitos pelo povo – nesse caso, o Congresso Nacional”, defendeu a AGU, para quem o mandado de injunção infringe os princípios da legalidade, da reserva legal e da separação dos Poderes.

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