Daniela Santino* e Rodrigo Alberto Correia da Silva**

O mercado de franquias é promissor. Somente nos últimos dois anos, verificamos um crescimento de 7% em 2004 e 13% em 2005, de acordo com dados da Associação Brasileira de Franchising (ABF). Com o crescimento do mercado, aumentam também as ofertas de empregos e, conseqüentemente, os riscos do empreendedor.

Tema de interesse recorrente é a responsabilidade do franqueador pelas verbas trabalhistas decorrentes da contratação de empregados pelo franqueado. Este tema tornou-se muito comum nos tribunais trabalhistas brasileiros em razão do grande reconhecimento de grupos econômicos, da edição da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e da responsabilidade solidária ou subsidiária das empresas integrantes do grupo.

Muitos advogados viram na figura do grupo econômico a possibilidade de responsabilizar o franqueador pelos débitos trabalhistas do franqueado, mesmo com a Lei das Franquias dizendo que não há formação de vínculo empregatício.

Com isso, muitas ações judiciais nasceram nos tribunais trabalhistas brasileiros, discutindo e postulando vínculo empregatício e alegando que o franqueador seria co-responsável ou responsável subsidiário em caso de inadimplência do franqueado com suas obrigações trabalhistas. Referidas alegações de grupo econômico entre franqueador e franqueado partem do desconhecimento do próprio modelo do negócio de franchising.

Neste mercado, franqueador e franqueado mantêm relação contratual típica. Existem as prestações do franqueador como: licença de uso de marca, transferência de know how e serviços de apoio à atividade. Também estão previstas as contraprestações pecuniárias do franqueado, de onde se vê não existir liderança compartilhada ou confusão financeira, mas duas empresas distintas, cada uma em busca do seu interesse em pólos opostos da relação que mantêm entre si.

Felizmente, o posicionamento da Justiça firmou-se no sentido de que o contrato de franchising impede a caracterização do grupo econômico e o reconhecimento da responsabilidade solidária. Também foi consolidado o entendimento de que contratos de franchising são diferentes de terceirização e, assim, seria inaplicável a Súmula 331 do TST, que autoriza o reconhecimento da responsabilidade subsidiária.

Apesar disso, a discussão intensa nos tribunais possibilitou a constatação da existência de algumas franquias com a finalidade desvirtuada, ou seja, franquias criadas para dissimular a relação de emprego existente. Somente com relação a elas se admite o reconhecimento de vínculo e a responsabilização do franqueador pelas verbas trabalhistas. Mas essa responsabilização está fundada no princípio da primazia da realidade vigente no Direito do Trabalho, pelo qual não importa a forma pela qual a relação jurídica está estabelecida, mas a realidade dos fatos.

Em todos os casos em que houve a responsabilização do franqueador pelos empregados do franqueado, verificou-se que existia por parte do franqueador ingerência na administração, caracterizando, assim, grupo econômico, o que equivale dizer que o franqueador se equiparava à figura do empregador.

Essa possibilidade de responsabilização é extraordinária, ocorrendo em casos em que o juiz do trabalho verifica que a franquia foi aberta para dissimular uma relação de emprego, ou seja, quando for detectada alguma situação de fraude ou ilícita em flagrante burla às legislações trabalhistas e previdenciárias. Nessas situações em que há a responsabilização do franqueador, este é igualado ao tomador de serviços, enquanto que o franqueado é igualado ao prestador de serviços e, por isso, se permite a aplicação da Súmula 331 do TST, reconhecendo a existência da responsabilidade subsidiária do franqueador.

Importante esclarecer que a Justiça brasileira reconhece não existir responsabilidade solidária ou subsidiária do franqueador pelas verbas trabalhistas decorrentes da prestação de serviços dos empregados do franqueado, quando existe realmente um contrato de franchising típico.

Num contrato de franquia, o franqueado é livre para administrar seu negócio, contratar seus funcionários que poderão perfeitamente ser treinados pelo franqueador. O franqueado assume os riscos do seu negócio, inclusive com relação à remuneração de seus funcionários. É certo que alguma fiscalização do franqueador sobre o franqueado é necessária e comum, uma vez que o franqueador "cede" seu "nome" para o franqueado, que será reconhecido pela rede como um todo, com padrões de qualidade e atendimento.

Dessa maneira, em um contrato típico de franquia, sem qualquer desvio, não há como se responsabilizar o franqueador pelas obrigações do franqueado. Mais uma vez, a responsabilização do franqueador só ocorrerá quando houver prova de que o contrato foi firmado para desvirtuar ou ocultar a verdadeira relação jurídica existente entre as partes.
 
 
 * Advogada de Direito do Trabalho do escritório Correia da Silva Advogados.

 ** Sócio e advogado especializado em Direito Econômico, Sanitário, Administrativo e Comercial do escritório Correia da Silva Advogados.