O NOSSO ENTENDIMENTO SOBRE A AÇÃO POPULAR QUE TRAMITA NA 7ª VARA.
1) Não houve remuneração dos dirigentes pelo exercício dos cargos estatutários.
Em primeiro lugar, é necessário registrar que as alegações do Autor da ação popular de que os dirigentes da Fundação foram remunerados não são corroboradas por qualquer prova. Ele simplesmente cita nos autos processos administrativos que não terminaram, ou seja, que não têm decisão definitiva da administração pública, e referentes aos anos anteriores a 1994, enquanto a ação popular trata de processo do CNAS que analisou o triênio de 1997 a 1999.
Já há muito se diferencia a atividade funcional (profissional) da atividade estatutária em uma associação assistencial. Não há qualquer empecilho à atuação profissional nas organizações de assistência social. Muito pelo contrário, há o expresso entendimento do Ministério da Previdência Social, que não foi revogado, portanto vincula a Administração Federal previdenciária, de que “o fato de dirigente ser remunerado por atividade NÃO estatutária” impossibilita a cassação ou não concessão da isenção, como preconiza o PARECER/CJ/MPAS/N.º639/96 (parecer da Consultoria Jurídica de 1996, que foi aprovado pelo então ministro), como transcrevemos a seguir:
PARECER/CJ/MPAS/N.º 639/96
EMENTA: Resposta à Consulta do Exmo Presidente do Conselho de Recursos da Previdência Social. Exegese do artigo 55, inciso IV da Lei de Custeio (Lei nº 8.212/91) no que se refere a não percepção por seus dirigentes ou instituidores de remuneração, em harmonia com o art. 5º, inciso XIII, da Lei Magna que se refere à liberdade de profissão. Necessidade de harmonização de dois bens jurídicos relevantes. A interpretação a ser a dada ao art. 55, inciso IV indica a impossibilidade de cassação e não concessão de isenção pelo fato do dirigente ser remunerado por atividade não estatutária.
Tal interpretação da legislação não é nova. Há quase 30 anos, o Conselho Nacional de Educação (na época era nomeado como Conselho Federal de Educação), aprovou parecer sobre a possibilidade de atividade profissional de dirigentes de mantenedoras em entidades mantidas.
Para melhor clareza, informamos que há as instituições mantenedoras e as mantidas. A FIEO é uma entidade mantenedora e o hoje Centro Universitário Fundação Instituto de Ensino Para Osasco – UNIFIEO é instituição de ensino mantida pela FIEO. A previsão da existência de mantenedoras e mantidas está prevista pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB), Lei N.º 9394/96 – art. 19. II e 20 – e Lei N.º9131/95, arts. 7-A a 7-D.
O parecer, de autoria da professora Esther de Figueiredo Ferraz é de 1979, foi aprovado pelo então Conselho Federal de Educação e traz o seguinte conteúdo:
SOCIEDADE EDUCACIONAL
SÃO PAULO – SP
Prestação de serviço de sócio de
mantenedora à entidade mantida
Parecer n.º 780/79
CLN
Aprovado em 4/6/79
Processo n.º 4.063/77
I – RELATÓRIO
Consulta a Câmara de Ensino Superior, 2º Grupo, se o emprego de sócia da mantenedora em instituição mantida pode caracterizar distribuição disfarçada de lucro. …
II – VOTO DO RELATOR
… Tornou-se tradicional, na jurisprudência do Conselho, a afirmativa de que a atividade educacional deve ser, necessariamente, uma atividade não lucrativa. É certamente razoável a concepção de que a educação e a cultura não são artigos de comércio, em que a perseguição do lucro é a finalidade legítima e precípua do empresário, sujeito às limitações legais ou administrativas cabíveis. Todavia, o conceito não se pode extremar a rigores de absolutismo, a ponto de tornar cada empreendimento de ensino superior um complexo de benemerência e liberalidade, senão mesmo de prodigalidade.
…A distribuição disfarçada de lucros ocorre, no campo das sociedades, quando aos sócios se atribuem, sem contraprestação de trabalho, vantagens financeiras ou participações acionárias privilegiadas ou sem justa causa.
Não há, todavia, salvo disposição legal estatutária específica, proibição a que o sócio preste serviço à sociedade ou à empresa a ele vinculada, percebendo remuneração proporcional à efetiva prestação de trabalho.
Havendo entre a remuneração e o trabalho um adequado nexo de causalidade, não há porque se atribuir ao plus trazido pelo sócio ao empreendimento, sob forma distinta e própria que não se confunde com os deveres de acionistas ou quotistas, outra característica senão a de um contrato de trabalho, que assegura o direito ao salário. A paga que lhe é atribuída corresponde ao serviço prestado e não encobre lucro ilícito ou disfarçado. Hipótese em contrário somente ocorrerá, ad argumentandum, se for claramente fictícia a prestação do trabalho, ou gritantemente desarrozoado o valor de salário, a evidenciar abuso de direito ou desvio de receita, a que os demais sócios validamente poderão se opor.
É necessário observar que os cargos inerentes à administração escolar e universitário são atividades de magistério, previstos na legislação pertinente: Lei N.º 5540/68 (art. 32).
No caso da FIEO a administração pública federal, após minuciosa análise de denúncias no mesmo sentido da que consta na ação popular, entendeu que NÃO houve remuneração de dirigentes em funções estatutárias. Os dirigentes da FIEO NUNCA receberam qualquer remuneração da mantenedora.
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