O padre Quevedo, religioso católico muito conhecido, doutor em Teologia, costuma refutar as alegações de fenômenos paranormais com a frase “isto non ecziste!”, carregando no forte sotaque espanhol.

Volta e meia, surgem notícias de que o ministro A ou B, envolvido em situações constrangedoras, irá “se licenciar”, ou que o ministro C se “afastará provisoriamente” do  cargo.

Nessas horas, o padre Quevedo poderia dizer também que “isto non ecziste!”.

Com efeito, inexiste na ordem jurídica brasileira a hipótese da licença sem vencimentos, ou da licença remunerada, ou qualquer outra hipótese de afastamento do cargo de ministro de Estado.

A Lei nº 8.112, de 1990, que define o regime jurídico do servidor público da União, define as hipóteses de licenças ou afastamentos do servidor público efetivo ou comissionado.

O servidor efetivo tem direito às licenças previstas no art. 81  do RJU, que são as licenças por motivo de doença em pessoa da família; por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro; para o serviço militar; para atividade política; prêmio por assiduidade (direito adquirido até 1997); para capacitação; para tratar de interesses particulares; e para desempenho de mandato classista.

Quanto aos afastamentos, que são hipóteses em que o servidor, temporariamente, deixa de exercer as atribuições do seu cargo efetivo, mas são computadas como se em exercício estivesse, a lei prevê a cessão para servir a outro órgão em cargo em comissão ou hipóteses previstas em lei, o afastamento para exercer mandato eletivo,  o afastamento para missão ou estudo no exterior, o afastamento para curso de pós-graduação.

O art. 102 prevê, ainda, os afastamentos para gozo de férias, participação em programa de treinamento regularmente instituído, júri e outros serviços obrigatórios por lei, e as licenças à gestante, à adotante e à paternidade; para tratamento da própria saúde, até o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União, em cargo de provimento efetivo; por motivo de acidente em serviço ou doença profissional; por convocação para o serviço militar; deslocamento para a nova sede; e participação em competição desportiva nacional ou convocação para integrar representação desportiva nacional, no País ou no exterior.

Tais regras se aplicam, em alguns casos, também aos titulares de cargos em comissão não detentores de cargos efetivos, uma vez que a Lei nº 8.112, de 1990, também se dirige a esses agentes públicos.

Quanto aos ministros de Estado, porém, nada disso se aplica.

Com efeito, os ministros de Estado são agentes políticos, com regramento constitucional próprio (art. 87 da CF), que, mesmo quando em missão no Exterior, mediante expressa autorização do Chefe do Poder Executivo, não se afastam do cargo, ou seja, permanecem Ministros de Estado. Ocorre, nesses casos, mera substituição temporária pelo Secretário Executivo da Pasta ou autoridade para tanto designada.

Impropriamente, o Decreto 8.851, de 20 de setembro de 2016, prevê que os Ministros de Estado serão substituídos nos seus afastamentos, em outros impedimentos legais ou regulamentares e na vacância do cargo, pelos titulares dos cargos que enumera em seu art. 1º, ressalvado o caso de designação presidencial específica.

Note-se que esse decreto, ao se referir a “afastamentos”, não se refere a nenhuma hipótese legal específica, o que, no entanto, permite a sua aplicação apenas ao caso de missão internacional, tratados, costumeiramente, como “afastamento do país”, e a férias, por ser esse direito expressamente estendido aos ministros de Estado pela Lei nº 9.525, de 1997.

Já quanto a afastamento para tratar de assuntos particulares, ou mesmo licença para tratamento da própria saúde, ou ainda, mandato eletivo, nada disso se aplica a quem exerce, apenas, cargo de ministro de Estado. E mesmo quando o Ministro de Estado exerce cargo efetivo, o direito decorre apenas dessa condição, e não pode implicar no “afastamento” como ministro de Estado, pois o servidor, quando investido no cargo de ministro de Estado, já se encontra numa situação de “afastamento” do cargo efetivo.

A história recente registra o famoso caso do ex-ministro da Casa Civil no Governo Itamar, Henrique Hargreaves, que se “licenciou” ou se “afastou” provisoriamente do cargo, em virtude de denúncias, em 1993. Ocorre que, de fato, o ex-ministro foi exonerado ao final de 1993, e retornou ao cargo, sendo novamente nomeado, em fevereiro de 1994. Não houve, assim, “licença” ou “afastamento” mas, sim, desligamento do cargo e nova investidura posterior.

Quando ministro da Cultura, Gilberto Gil frequentemente anunciava estar “licenciado” e, assim, afastado do cargo de ministro de Estado, para honrar compromissos profissionais, via de regra no exterior. Em muitas dessas ocasiões, conciliava tais “afastamentos” com períodos de férias.

Em maio de 2016, o ex-ministro do Planejamento e senador Romero Jucá igualmente anunciou seu “afastamento” do cargo, após o vazamento de gravações do ex-senador Sérgio Machado. Também nessa ocasião, houve exoneração, e não “licença” ou “afastamento” de qualquer espécie.

Em fevereiro de 2017, o ministro da Justiça, Alexandre de Moraes, solicitou afastamento do cargo para tratar de assuntos particulares, em vista de sua indicação para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Em 7 de fevereiro, o presidente da República publicou o seguinte despacho deferitório:

“MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA Afastamento do cargo pelo Ministro de Estado da Justiça e Segurança Pública, pelo prazo de trinta dias, contado da data de publicação deste despacho, para tratar de assuntos particulares. Autorizo. Em 6 de fevereiro de 2017.”

Trata-se, todavia, de despacho irregular, ilegal e que conflita diretamente com a situação funcional do Ministro, que não ocupa cargo efetivo na Administração Pública.

A situação decorre da natureza do vínculo do ministro de Estado com a Administração, que não é de natureza profissional. Conforme o magistério de Celso Antônio Bandeira de Melo, o alcance do vínculo que os Agentes Políticos mantém com o Estado  difere do vínculo do servidor efetivo ou mesmo comissionado. Os agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais á organização política do País, que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder, e detém com o Estado vínculo de natureza política, do qual são não somente exoneráveis “ad nutum”, mas igualmente não estão cobertos pela relação estatutária de servidor público (Curso de Direito Administrativo, 2010, p. 247). Como esclarece expõe José dos Santos Carvalho Filho, tais agentes “não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral; a eles são aplicáveis normalmente as regras constantes da Constituição, sobretudo as que dizem respeito à prerrogativas e responsabilidade política” (Manual de Direito Administrativo, 2012, p. 585 – destaques acrescentados).

A questão já foi objeto de exame pela Advocacia-Geral da União, que no Parecer AGU nº GQ-35, vinculante, esclarece quanto à não aplicação da Lei nº  8.112, de 1990, aos ministros de Estado, inclusive quanto aos seus aspectos disciplinares. Ou seja, nem mesmo o afastamento preventivo previsto no art. 147 da Lei nº 8.112, de 1990, que permite o afastamento do exercício do cargo, sem perda da remuneração, como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, se aplica ao Ministro de Estado.

Surpreende, assim, que autoridades como o próprio presidente da República e o ex-ministro da Justiça, ora indicado para o cargo de ministro do STF, notoriamente conhecedores do Direito administrativo e constitucional pátrios, tratem dessas situações como se, de fato, fosse possível o afastamento provisório ou temporário de ministro de Estado, ou a concessão de “afastamento para tratar de assuntos particulares”, seja para dedicar-se à postulação de cargo em outro Poder, seja por força de denúncia por irregularidade.

Dessa forma, é imperativo concluir que o ministro de Estado que desejar dedicar-se a qualquer outra atividade e que não esteja em período de férias legais, somente poderá fazê-lo mediante exoneração do cargo que ocupa. Se retornar ao cargo efetivo ocupado, poderá requerer, aí sim, licenças ou afastamentos previstos em lei. E, em qualquer caso, deverá observar a Lei de Conflito de Interesses, em virtude do seu art. 5º, parágrafo único[1].

Inexiste qualquer hipótese legal de afastamento “provisório” com direito a remuneração, para ministro de Estado, exceto no caso de viagem ao exterior ou férias. Igualmente, inexiste hipótese de afastamento sem remuneração, como é o caso da “licença para tratar de assuntos particulares”, mas preservando as prerrogativas do cargo, como o foro privilegiado, por ausência total de previsão legal ou constitucional para tanto. Impedido por qualquer circunstância de exercer o cargo, a situação é de exoneração.

Qualquer interpretação em sentido oposto revela, nada mais nada menos, que malabarismo jurídico para contemplar casuísmos, à revelia do interesse público e do princípio da legalidade de que trata o caput do art. 37 da Constituição Federal, no que se refere às regras básicas a serem observadas pela Administração Pública.

* Luiz Alberto dos Santos é advogado, mestre em Administração e doutor em Ciências Sociais. É consultor Legislativo do Senado Federal.

Mais sobre crise brasileira