Luiz H. A. Alochio*

O problema dos conceitos indeterminados — particularmente quando inseridos em regras jurídicas, ou em situações capazes de gerar efeitos jurídicos — é que justamente por sua indeterminação acabam trazendo um severo elemento de insegurança. Toda regra de convívio social (inclusive o direito) deveria ser razoavelmente compreensível de forma a ser mitigado o risco de plurissignificação. Em síntese: para que se evitem ao máximo as dúvidas sobre o conteúdo da regra, ou sobre aquilo que o legislador desejou com aquela lei.

Logicamente as normas de conduta — a exemplo de todas as demais produções do espírito humano — jamais alcançarão a perfeição, sequer serão imunes a alguma forma de questionamento. Coisa diversa, todavia, seria a escolha deliberada de um critério gerador de insegurança, quando fosse possível evitar os riscos de dúvidas.

Essa breve introdução, enfadonha por sinal — como sempre é enfadonho o “juridiquês” —, é essencial para uma visada crítica a respeito do tema da moda: a cruzada contra as fake news.

A expressão fake news (notícias falsas, em vernáculo) fora popularizada a partir do seu uso indiscriminado pelo então candidato — hoje Presidente eleito dos EUA — Donald Trump.[1] Fora eleita palavra-do-ano de 2017.[2] Toda a imprensa norte-americana e boa parte do jornalismo mundial ficaram escandalizados com o uso da expressão por Trump quando se dirige a certos veículos de comunicação. E são veículos tradicionais de comunicação!

Sequer nos EUA se sabe ao certo qual seria o conceito exato de fake news. Aqui no Brasil a expressão ingressou como curiosidade. E, a exemplo da terra de origem, também não sabemos ao certo o que seriam as fake news.

Vamos conjeturar:

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a) Seriam as publicações  mentirosas?

b) Ou aquelas que desagradam o poder, ainda que contenham algum espaço de dúvida (por indicarem situações ainda em apuração, cujos fatos são, por natureza, controversos)?

c) Seriam as que contém eventual erro (ainda que sem dolo)?

d) Ou apenas as que inserem erros de forma premeditada? Deturpações, portanto.

e) Aquelas que criam versões fantasiosas com o intuito de causar alguma forma de prejuízo a alguém?

f) Ou basta que alguém replique (ainda que não tenha produzido o conteúdo) para também ser taxado de gerador de fake news?

g) Seriam as fakes news apenas as publicações via postagens de canais de redes sociais, ou também assim podem ser consideradas as publicações — caso se encaixem no conceito — dos veículos tradicionais de imprensa (jornais impressos e eletrônicos, rádio e televisão)? Portanto, a definição não deverá levar em consideração estritamente quem pratica o ato, mas no conteúdo do ato, ainda que critérios objetivos de quem pratica o ato (p.ex. o sítio eletrônico ser criado por robôs ou perfis falsos) devam ser levados em conta.

E seguem — para além destes questionamentos — outros tantos.

O tema é cada vez mais atual. Quando do covarde assassinato da vereadora Marielle Franco (Psol-RJ) o tema das fake news veio à tona muito fortemente. Fora veiculada  a criação de um suposto grupo de advogados para “ações judiciais” contra produtores e replicadores de fake news.[3] Os veículos tradicionais de imprensa alardearam a expressão (fake news), praticamente indicando que são imunes a esta prática: afinal, direcionavam as notícias apenas às postagens em redes sociais e canais de mídia virtual.[4]

Mesmo uma série de dramaturgia no canal Netflix fora acusada pela ex-presidenta Dilma Roussef de “espalhar fake news”.[5]

A verdade é que textos de desinformação, contrainformação, distração e mentiras sempre estiveram perambulando por onde houvesse manifestação de pensamento.[6] Seja por dolo ou mesmo em casos onde esteja presente a boa-fé dos seus autores (ou meros propagadores de informação produzida por terceiros). Ocorre que nunca na história da humanidade a produção e disseminação de informações fora realizada em escala e em velocidade tamanhas quanto agora.[7]

Faço a recondução deste texto à sua singela pretensão inicial. Aqui não se trata de ver um lado certo e um outro lado errado. O texto busca tão-somente indagar se não estão todos os lados de fato com saudade de uma Lei da Ditadura. Apenas adaptando às demandas das redes sociais e à comunicação social dos tempos atuais.

Vale lembrar que na Lei de Imprensa — considerada pelo STF um entulho autoritário, tanto que fora declarada inconstitucional por inteiro — havia uma previsão legal em seu artigo 16 bem próxima do que se poderia conceituar como fake news: “publicar ou divulgar notícias falsas ou fatos verdadeiros truncados ou deturpados”.

Queremos, efetivamente, devolver tais regras — ou coisa similar — para o nosso sistema jurídico?

Uma coisa é certa: sem uma regra específica capaz de delinear um conceito potencialmente gerador de sanções jurídicas, teremos um elevado grau de insegurança. De início — sem qualquer norma — a quem caberá a definição do que seja fake news? Ficará ao alvedrio do autor de uma ação, ou do juiz da causa? Como alguém poderá se defender de uma acusação, da qual não se sabe sequer do que se trata com mínima precisão!?

Seria mesmo sensato, p.ex., compreender o replicador individual de uma notícia como sendo responsável — civil ou criminalmente — por não ter checado a veracidade do conteúdo que recebeu e repassou de boa-fé? Qual seria o conceito de uma checagem razoável de conteúdo, para ser imposto tal procedimento a todos os usuários de redes sociais? Cabe notar que há usuários de “8 a 80 anos”. Pessoas das mais variadas origens e com os mais variados limites para o uso da tecnologia, e passíveis de crer ou de duvidar daquilo que recebem de forma igualmente distinta.

Mas se o desejo de fato for uma cadeia de responsabilização jurídica, o uso da responsabilidade nos determina atenção a antiquíssima advertência Romana: summum ius, summa iniuria. A busca de uma aplicação desenfreada da novidadeira expressão fake news, de forma a gerar efeitos jurídicos, poderá ser a porta de entrada para se opor à liberdade de imprensa, nos casos de erros cometidos pelos veículos tradicionais de comunicação. A não ser que se deseje uma imunidade plena a tais veículos, apenas por serem quem são.

Não há uma resposta absoluta quanto à necessidade (ou não) de uma regulação da liberdade de expressão, seja nas redes sociais ou nas mídias tradicionais. Se a resposta for positiva — e pela convulsão social sobre as fake news tudo indica que virá alguma lei por aí — não devemos torcer por soluções tiradas do fígado.

Falar que é necessário combater as fake news, o que fora pronta e cegamente encampado por setores progressistas (quando lhes foi conveniente), traz a reboque a própria identificação da noção de liberdade de manifestação do pensamento.

Até que ponto o conteúdo de uma publicação será compreendido como real e a partir de qual momento será fake? Em sendo fake, a partir de que instante merece ser sancionado? O produtor de conteúdo poderá receber sanções criminais, ou são suficientes as sanções cíveis? O replicador do conteúdo, quando de boa-fé, poderá receber algum efeito jurídico? A noção de fake será estritamente para as mídias sociais? Ou se aplica aos veículos tradicionais de imprensa?

E, principalmente: quem será o censor ou o definidor destes limites?

A mesma imprensa que odeia falar em regulação da mídia, em conselho de comunicação social, avidamente apoia o combate às fake news. Grupos progressistas apoiam o mesmo combate. Mas não temos sequer ao certo quais os limites de compreensão deste termo, nada obstante tenha sido empregado mais de 2 milhões de vezes no Twitter, e apareça em mais 5 milhões de consultas no Google, em 2018.[8] E está sendo empregado inclusive pelo Tribunal Superior Eleitoral.[9]

Toda essa situação me remete a um ex-cliente, pessoa espirituosa que repetia à exaustão uma frase peculiar: “cuidado com o que você pede a Deus, pois ele tem um senso de humor estranho; um dia ele concede seu pedido e você estará numa situação perturbadora”.