Douglas de Melo Martins *

O presidente do Senado, Eunício Oliveira (PMDB-CE), submeterá ao plenário a decisão da Primeira Turma do STF que impôs ao senador Aécio Neves, do PSDB, as medidas cautelares alternativas à prisão de recolhimento domiciliar noturno e ao afastamento de função pública em ação movida pela Procuradoria-Geral da República (PGR) contra o tucano, pelo crime de corrupção passiva e de embaraço a investigações. Ele é acusado de pedir e aceitar propina de R$ 2 milhões repassados pela J&F a um primo do senador. Além disso, a ele é imputada a tentativa obstrução da Justiça.

As medidas foram inicialmente deferidas pelo ministro Edson Fachin, mas agora definitivamente impostas pelo colegiado.

Milhares de decisões judiciais tomadas diariamente por juízes e tribunais determinando prisão cautelar ou medidas cautelares alternativas à prisão a pessoas sem influência política ou poder econômico não costumam causar qualquer debate acalorado ou mesmo reação tão contundente de líderes destacados da política brasileira. Ao contrário, de regra, a crítica ao poder Judiciário é forte quando os juízes ou tribunais deixam de impor imediatamente a prisão cautelar.

Os defensores da ideia de que a criminalidade é fomentada pela postura supostamente benevolente de magistrados em relação aos suspeitos de cometimento de crimes é a regra. Raras são as manifestações dissonantes com opiniões de que deve prevalecer o princípio da presunção da inocência ou da não-culpabilidade, expressamente previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Sendo sabida de todos que a opinião corrente no meio político é que, em relação aos cidadãos comuns, não deve prevalecer o princípio citado acima, considerando-se normal a defesa da prisão cautelar, não há outra explicação para a reação do Senado no caso do senador Aécio: parece ser corporativista e discriminatória.

De qualquer forma, a discussão travada no Senado não guarda qualquer relação com a jurisprudência relativa à prisão cautelar no Brasil para cidadãos comuns desprovidos de mandato parlamentar. Essa jurisprudência nos levou a manter, durante muitos anos, uma média de 40% de nossos presos cumprindo prisão cautelar sem que tenha sido proferida qualquer sentença condenatória.

Parece evidente que os defensores da possibilidade de insurgência do Senado contra a decisão do STF não o fazem por convicção de que o poder Judiciário abusa da prisão cautelar ou das medidas cautelares alternativas à prisão. Ao contrário, com relação aos outros, a jurisprudência predominante é até considerada demasiadamente benevolente, apesar dos números mostrarem o crescimento uniforme do encarceramento no Brasil, ao ponto de tornar nosso sistema carcerário praticamente desprovido de condições mínimas de gestão racional.

A propósito, nem todas as pessoas que defendem o encarceramento em massa o fazem por sentimento de vingança ou por algum interesse egoístico. Na verdade, o encarceramento em massa decorre da falsa expectativa de que será uma solução para diminuição da criminalidade. Muitas pessoas, inclusive as que fazem parte do sistema de Justiça criminal, anseiam legitimamente a segurança pública e acreditam honestamente que o encarceramento resultará nesta tão almejada segurança.

Pois bem, no caso do senador, a situação é vista de outra forma. A discussão sai da esfera penal para a política e o que poderia ser visto como prevenção de criminalidade é encarado como ofensa ao exercício legítimo do mandato outorgado pelo voto popular.

Além disso, mesmo na esfera penal, é incorporado ao debate a aplicação do estabelecido no §2º do Art. 53 da Constituição Federal, segundo o qual “desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.”. Aqui a discussão ganha outro ingrediente que pode parecer apenas semântica, mas com consequências gravíssimas para o sistema penal brasileiro.

Até que o caso do senador causasse a crise institucional que poderá resultar no descumprimento da decisão do STF pelo Senado, sempre reconhecemos no Brasil a prisão cautelar (preventiva e temporária) e os regimes de cumprimento de sentença condenatória (regime fechado, semiaberto e aberto) como as únicas hipóteses de prisão. As outras restrições previstas na esfera penal ou processual penal são reconhecidas como penas e medidas alternativas à prisão. Estas nunca foram equiparadas à prisão. Como o próprio nome deixa evidente, elas são “alternativas à prisão”.

Os regimes prisionais foram modificados pela realidade e, com o passar do tempo, o regime fechado, por exemplo, ganhou sua versão mais gravosa (o regime disciplinar diferenciado). Por outro lado, a falta de vagas para o regime semiaberto resultou, em muitas comarcas, na sua aproximação do regime aberto. Já o regime aberto ganhou sua versão de prisão domiciliar.

Com essas modificações, o recolhimento domiciliar noturno (medida cautelar alternativa à prisão) passou a guardar certa semelhança com o regime aberto (pena de prisão). É este fato que levou muitos senadores ao entendimento de que o STF impôs uma prisão ao senador Aécio Neves quando determinou seu recolhimento domiciliar noturno.

Afinal, o recolhimento domiciliar noturno previsto no Art. 319, V do CPP é prisão?

O texto do prefalado artigo dispõe que:

“São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei no 12.403, de 2011).

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos.”

O enunciado normativo deixa muito claro que não se trata de prisão por algum motivo. Penso que o legislador até poderia dispor que se trata de prisão pelo fato simples de guardar semelhança com a adaptação feita no regime aberto. Afinal, o recolhimento domiciliar noturno como medida alternativa à prisão nasceu em 2011, quando já estava consolidada a prisão domiciliar no regime aberto de prisão.

O legislador poderia ter transformado o regime aberto em domiciliar e igualmente reconhecer que o recolhimento noturno seria o seu correspondente anterior à sentença condenatória, mas não foi a opção encontrada. Tal opção tem reflexos significativos. Vejamos.

O tempo de cumprimento de prisão cautelar, obviamente, é abatido do tempo de eventual pena que venha a ser imposta na sentença condenatória. É o denominado instituto da detração penal previsto no artigo 42 do Código Penal.[i] Por tal instituto, o tempo de prisão ou internação cautelar durante o processo será descontado da pena ou medida de segurança imposta na sentença. Esse entendimento jamais sofreu qualquer questionamento suficientemente forte a ponto de movimentar as instituições, mesmo depois da vigência das mudanças incorporadas pela Lei 12.403/11, instituindo o denominado recolhimento domiciliar noturno.

Caso o recolhimento domiciliar noturno seja reconhecido como prisão, tal raciocínio conduzirá necessariamente à detração de eventual pena de todos os que cumpriram, cumprem ou venham a cumprir tal medida. Será o fim do instituto ou a condução à situação esdrúxula de ser necessário promover a detração de um dia de pena para cada dia de recolhimento domiciliar noturno, mesmo que a eventual condenação seja no regime fechado. Seria assim porque nosso sistema não prevê proporcionalidade na detração.

A conta é simples: um dia de pena é descontado para cada dia de prisão ou internação cautelar. Mesmo que o acusado tenha sido submetido a situação mais gravosa durante o processo (prisão preventiva) e a condenação seja no regime aberto, só terá direito a descontar a mesma quantidade de dias. Claro que um dia de prisão preventiva impõe mais sofrimento que semelhante tempo de prisão em regime aberto. O inverso precisaria ser praticado.

Se o recolhimento domiciliar noturno for reconhecido como prisão, o tempo decorrido nesta situação deverá ser detraído do tempo de eventual condenação, mesmo que esta seja no regime fechado.

Por tudo isso, se o Senado vier a decidir que o recolhimento domiciliar noturno é prisão e, assim fazendo, reconhecer que podem deliberar sobre a aplicação desta suposta prisão; e, além disso, se o STF aceitar tal deliberação, penso que teremos uma verdadeira revolução da execução penal no Brasil. Todos os condenados que tenham cumprido o recolhimento domiciliar noturno terão direito subjetivo à detração do tempo da medida até então expressamente declarada no CPP como alternativa e que passaria a ser tratada como prisão.

Isso é bom ou ruim? O tempo dirá.

Nunca é demais lembrar a força dos precedentes do STF. Esses precedentes pautam as futuras decisões de todos os órgãos do Poder Judiciário e até de outros poderes. Os precedentes do STF foram motivação para muitas mudanças legislativas e também muitas mudanças na Administração Pública. Isso, por si só, é motivo para muita reflexão dos ministros do STF quando tomam decisões que podem impactar diretamente a vida de quase toda a população do país.

No dia 11 do mês de outubro de 2017, o STF decidirá se o §2º do Art. 53 da Constituição Federal também é aplicável na hipótese de imposição do recolhimento domiciliar noturno. Não importa que o fundamento de eventual decisão seja o de que tal medida é uma forma de prisão ou se for permitida a deliberação do Senado sobre tal medida por ser assemelhada à prisão. Nas duas hipóteses, tal fato resultará necessariamente em precedente com forte eficácia persuasiva que apontará a necessidade de aplicação do instituto da detração.

O que nos resta é esperar que o STF não se apequene diante da forte pressão corporativa do Senado. Já tivemos algo semelhante no afastamento de Renan Calheiros da presidência do Senado em dezembro de 2016. Um novo recuo será um grande incentivo ao descumprimento das futuras decisões do STF.

* Juiz de Direito, foi coordenador do DMF/CNJ. Tem MBA em Poder Judiciário pela FGV, Estudos Avançados e doutorado em Sociologia Jurídica e Instituições Políticas pela Universidade de Zaragoza (Espanha).

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