A licitude dos prints de WhatsApp apresentados por Moro contra Bolsonaro

Thyago Mendes, Joelson Dias e Camila Santana *

Na última sexta-feira (24.4.2020), o então ministro da Justiça e Segurança Pública, Sergio Moro, concedeu entrevista coletiva para informar as razões pelas quais pediria demissão do cargo ocupado. Foi nesse cenário que o ex-juiz imputou ao atual presidente da República a prática de diversos crimes previstos no ordenamento jurídico, pelos quais a Procuradoria-Geral da República (PGR) solicitou ao Supremo Tribunal Federal (STF) a abertura de inquérito.

Destaca-se, no entanto, que além da apuração dos supostos crimes cometidos por Jair Bolsonaro, a PGR frisou a possibilidade da eventual prática do crime de denunciação caluniosa e crimes contra a honra pelo Sr. Sergio Moro:

“A dimensão dos episódios narrados, especialmente os trechos destacados, revela a declaração de Ministro de Estado de atos que revelariam a prática de ilícitos, imputando a sua prática ao Presidente da República o que, de outra sorte, poderia caracterizar igualmente o crime de denunciação caluniosa. Dos fatos noticiados, vislumbra-se, em tese, a tipificação de delitos como os de falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal), coação no curso do processo (art. 344 do CP), advocacia administrativa (art. 321 do CP), prevaricação (art. 319 do CP), obstrução de Justiça (art. 1º, § 2º, da Lei 12.850/201n) corrupção passiva privilegiada (art. 313, § 2º, do CP) ou mesmo denunciação caluniosa (art. nn9 do Código Penal), além de crimes contra a honra (arts. 138 a 140 do CP).”

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Foi nesse cenário que, ainda em 24 de abril, o ex-juiz afirmou possuir provas de suas alegações e, para tanto, apresentou no Jornal Nacional, da Rede Globo, prints de conversas realizadas por WhatsApp com o presidente da República e com a deputada federal Carla Zambelli (PSL).

É nesse contexto que surge o debate acerca da licitude ou não das provas apresentadas pelo ex-ministro e que o presente texto busca analisar. Afinal, o sigilo das comunicações telefônicas é garantido pela Constituição da República (CR) em seu art.  5°, inciso XII (1), que estabeleceu que tal direito fundamental somente seria limitado por ordem judicial e para investigação criminal ou instrução processual penal.

Contudo, por mais absoluta que seja a referida garantia constitucional, até mesmo certos direitos fundamentais são passíveis de serem relativizados em situações em que se faz imprescindível a análise da aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade ao caso concreto, em  especial quando o indivíduo apresenta prova originalmente tida como ilícita, mas em pleno exercício da sua “legítima defesa processual”.

Ressalte-se, neste ponto, que a máxima está correta: em nenhuma hipótese a prova obtida por meios ilícitos será admitida no ordenamento jurídico brasileiro. Essa vedação é expressa e taxativa e está constante no artigo 5°, inciso LVI da Constituição da República, configurando o que a doutrina e jurisprudência batizaram de “teoria do fruto da árvore envenenada” (2).

Então, não há discussão, o presente texto não objetiva defender, como alguns pretendem, que a prova ilícita possa ser utilizada em alguns casos (quando para benefício do réu) (3), mas sim que, nesses processos, o meio de obtenção de provas, em razão do exercício da legítima defesa, torna a prova lícita para a utilização no processo penal.

Para fins explicativos, rememora-se que a legítima defesa é a exclusão da ilicitude da conduta (art. 23, II, CPB) (4). No mesmo sentido, quando produzida em legítima defesa, exclui-se a ilicitude do meio de obtenção da prova - tornando-a licita.

E esse entendimento encontra-se respaldado pelo movimento jurisprudencial do STF que tem tese firmada no sentido de que “é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro”, guiada pela premissa de que “quem revela conversa da qual foi partícipe, como emissor ou receptor, não intercepta, apenas dispõe do que tem” (5).

É importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça equiparou a reprodução de conversas anteriores realizadas por WhatsApp com a quebra de sigilo de e-mail (6), que, em condições normais, só pode ocorrer a partir de decisão judicial,  conforme citado anteriormente.

Em verdade, a taxatividade da referida norma constitucional, até pelo contexto histórico em que foi elaborada, é direcionada à proteção do indivíduo contra eventuais abusos estatais a serem verificados a partir da atuação dos órgãos investigativos, e não prevalece sobre o direito à liberdade de cada um.

Essa condição pode ser verificada desde 1997, vez que o STF considera que a ilicitude da prova é excluída se caracterizado o exercício de legítima defesa de quem a produziu (7).

Portanto, porquanto Sérgio Moro figura na condição de investigado pela prática dos delitos indicados anteriormente, é lícita a apresentação das conversas de WhatsApp com o Presidente da República e Deputada Federal.

No caso concreto, o exercício da considerada “legítima defesa processual” flexibiliza o direito constitucional ao sigilo das comunicações e dados, para garantir não só a liberdade do interlocutor, mas principalmente o devido processo legal – ao passo em que a preservação do caráter lícito da prova apresentada protege o disposto no 5°, inciso LVI da Constituição da República.

Notas de rodapé:

(1) CR 88: XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

(2) Esse princípio corresponde à teoria americana do fruto da árvore envenenada, cuja doutrina defende que todas as provas decorrentes de prova ilícita são contaminadas por este vício. Na jurisprudência: STJ - HC: 392466 CE 2017/0058452-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 12.12.2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12.03.2018

(3) Nesse sentido <https://evinistalon.com/e-possivel-utilizar-uma-prova-ilicita-em-beneficio-do-reu/>, <https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-162/a-admissibilidade-das-provas-ilicitas-no-processo-penal/> e outros.

(4) Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:  II - em legítima defesa.

(5) STF - HC 141157 AgR, Relator(a):  Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 29.11.2019, processo eletrônico DJe-274 DIVULG 10-12-2019 PUBLIC 11.12.2019

(6) Disponível em<https://www.conjur.com.br/2018-nov-30/stj-anula-prova-colhida-whatsapp-web-permissao-dono>. Acesso em 27.4.2020

(7) STF - RE: 212081 RO, Relator: Min. Octavio Gallotti, data de Julgamento: 05.12.1997, Primeira Turma, data de publicação: DJ 27.03.1998 PP-00023 EMENT VOL-01904-08 PP-01695

* Thyago Mendes é advogado dos núcleos de Direito Penal e de tribunais superiores do escritório Barbosa e Dias Advogados Associados, em Brasília.

Joelson Dias, sócio do escritório Barbosa e Dias Advogados Associados, é mestre em Direito pela Universidade de Harvard e ex-ministro substituto do Tribunal Superior Eleitoral (TSE).

Camila Carolina Damasceno Santana é advogada do núcleo de tribunais superiores do escritório Barbosa e Dias advogados associados, atualmente é aluna do Cours de civilisation française de La Sorbonne, em Paris, França.

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