O ministro dias Toffoli acompanhou a divergência ao voto do ministro Edson Fachin, que rejeitou integralmente o pedido da defesa do ex-presidente Lula (PT). Sob o mesmo entendimento de Gilmar Mendes, Toffoli  votou a favor da concessão do habeas corpus, mas ponderando que o petista possa recorrer em liberdade até o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e não até o Supremo Tribunal Federal, como deseja a defesa do ex-presidente. No pedido ao Supremo Tribunal Federal (STF), os advogados de Lula argumentam que a Constituição só prevê a execução da pena após esgotados os recursos em todas as instâncias da Justiça.

“Quando o tema volta ao plenário maior, ao pleno, eu entendo sempre reaberta a tese e a questão. Eu entendo que não há vinculação deste plenário sequer à súmula vinculante. Se não, nós petrificaríamos o direito. Muito menos a repercussão geral. […] Vejam, não há petrificação de jurisprudência, não há”, disse. “Eu entendo pela possibilidade de se reabrir o embrulho e enfrentarmos a questão de fundo”, acrescentou ele.

Para Toffoli, no caso de condenados por tribunal do júri, a execução de pena poderia ser imediata após a sentença. Nos outros casos, após STJ. De acordo com seu entendimento, o réu poder recorrer ao STJ não põe em risco a execução da pena, descartando a possibilidade de prescrição.

Com o voto do ministro, o placar na Corte é de 5×2 contra o habeas corpus do ex-presidente. Até o momento, além de Toffoli, apenas Gilmar votou a favor de Lula. Os ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber e Luiz Fux votaram contra a concessão do pedido.

Lula foi condenado pelo juiz federal Sérgio Moro a nove anos e seis meses de prisão e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), que aumentou a pena para 12 anos 1 mês na ação penal do triplex do Guarujá (SP). A defesa do ex-presidente pede para que o petista possa recorrer em liberdade.

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