Ao antecipar seu voto sobre o pedido de habeas corpus preventivo do ex-presidente Lula, após acordo com os demais ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), Gilmar Mendes iniciou a discussão sugerindo que a decisão do julgamento mude o entendimento da Corte sobre a prisão em segunda instância. Segundo ministro a votar, o ministro afirmou que, do ponto de vista processual, não há diferença se é um HC ou uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC). Na Corte, há duas ADCs que contestam a execução da pena em segunda instância que aguardam deliberação do plenário. Ambas têm como relator o ministro Marco Aurélio Mello.

Gilmar ponderou que resultado geraria repercussão em outros casos e disse que os colegas devem demonstrar “o mínimo de coerência e integridade” e foi apoiado pelo ministro Ricardo Lewandowski. Para Gilmar, o caso, inicialmente, era sobre somente um habeas corpus, mas ressaltou que discussão de fundo é uma tese de natureza constitucional “ainda não resolvida pelo plenário”.

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O ministro Luiz Fux também concordou com Gilmar na interpretação de que a tese sobre a execução antecipada de pena deveria estar em discussão, e não apenas o caso concreto do petista. “Que venha portanto o habeas corpus e que se decidamos o habeas corpus com a inteireza que estamos a decidir um processo de feição objetiva”, disse Gilmar.

Já Marco Aurélio aproveitou para criticar a presidente Cármen Lúcia por não ter levado ao plenário a ADC sobre o tema, destacando já ter liberado a ação para entrar na pauta do plenário. Para ele, julgar o caso de Lula antes da ação geral só causa “desgaste” para o tribunal. “Em termos de desgaste, a estratégia não poderia ser pior”, reclamou.

A presidente do Supremo, em janeiro deste ano, chegou a afirmar que o tribunal iria se “apequenar” se reexaminasse o entendimento atual sobre a prisão de condenados em segunda instância pautado a partir da condenação de Lula . As ADCs relatadas por Marco Aurélio foram liberadas para julgamento no plenário em dezembro do ano passado.

A situação gerou impasse e Cármen Lúcia defendeu que o julgamento de hoje se restringisse ao caso específico do ex-presidente. Ela afirmou que, apesar da ADC ter sido liberada por Marco Aurélio, os habeas corpus têm preferência na pauta. O ministro Edson Fachin, relator do habeas corpus de Lula na Corte, concordou com Cármen Lúcia. Quando a presidente da Corte anunciou o julgamento, o Tribunal Regional da 4ª Região (TRF-4) estava às vésperas de julgar o último recurso em segunda instância do ex-presidente petista.

Gilmar, ao justificar sua mudança de voto neste julgamento, que difere da sua tese defendida em 2016 quando ele era favorável à prisão em segunda instância, afirmou que no julgamento de 2016, o STF decidiu que a prisão em segunda instância era “possível”, e não automática.

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