O Supremo Tribunal Federal (STF) se reúne na próxima quarta-feira (18) para concluir nesta semana se o não recolhimento de ICMS regularmente declarado pelo contribuinte deve ser considerado crime de apropriação indébita. Na última quinta-feira (12) foi formada maioria pela tipificação.

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Foram registrados seis votos pela criminalização da conduta, em casos dolosos (quando há intenção). Outros três votos são pela configuração do crime se for constatado que ocorreu algum tipo de fraude. O resultado só poderá ser alterado se algum dos seis ministros mudar seu voto. O plenário também tem pauta na quinta pela manhã. O recesso do Judiciário começa na sexta-feira (20).

O recurso foi apresentado por comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público Estadual por crime contra a ordem tributária. Eles deixaram de recolher o imposto declarado várias vezes entre 2008 e 2010, em valores à época de cerca de R$ 30 mil.

Os comerciantes foram absolvidos pelo juízo da Vara Criminal de Brusque (SC). Mas o Tribunal de Justiça determinou a continuidade da ação penal ao examinar recurso do Ministério Público. Os denunciados pedem o trancamento do processo por atipicidade da conduta.

O relator do caso, o ministro Luís Roberto Barroso, votou contra o recurso. Para ele, o não recolhimento do ICMS deve ser criminalizado quando houver intenção. A divergência foi aberta pelo ministro Gilmar Mendes, que entende que só se deve tipificar a conduta como crime se o não pagamento do tributo envolver artifício fraudulento que impossibilite a cobrança. Acompanharam Luis Roberto os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia.

Já os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello se alinharam a Gilmar Mendes. O ministro Edson Fachin lembrou que em outro recurso o Supremo entendeu que o ICMS não integra a base de cálculo para PIS/Cofins exatamente por não fazer parte do faturamento do sujeito passivo da obrigação (no caso, o comerciante). Para Fachin, o valor que entra a título de ICMS apenas circula na contabilidade do comerciante, mas não ingressa definitivamente no seu patrimônio. Assim, no seu entendimento, não se trata apenas de inadimplemento fiscal, “mas sim a disposição de recurso de terceiro”.

Seguindo o mesmo raciocínio, a ministra Rosa Weber destacou que a cobrança e a posterior omissão de recolhimento pelo comerciante implicam efetivamente apropriação de valor de terceiros, o que legitima a tipificação penal.

Esses quatro ministros concordaram ainda com o fundamento do relator de que o delito não comporta a modalidade culposa (não intencional), sendo imprescindível o dolo. O ministro Luiz Fux deu exemplo de uma empresa milionária, cujos sócios residam em mansões, que não paga tributo. Essa situação, para ele, demonstra o ânimo de não pagar e de enriquecer à custa do Estado. “É a gênese da corrupção”, afirmou.

Os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio acompanharam a divergência aberta pelo ministro Gilmar Mendes, para quem o delito previsto na Lei 8.137/1990 deve ser interpretado em conformidade com a Constituição para alcançar somente as situações em que o não pagamento do tributo envolva fraude, sob pena de estar se implantando uma “política criminal arrecadatória”.

* Com informações do STF

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