Quem ainda acredita em Montesquieu pare por aqui. O conto da teoria dos três poderes não se sustenta em pé diante da realidade. Madison e Hamilton resolveram o problema durante a construção institucional do que conhecemos hoje por Presidencialismo. Nele os três poderes são políticos.
Logo, o nosso Supremo Tribunal Federal é político, embora estejamos em um sistema jurídico de direito positivo, o princípio como norma e o seu caráter implícito delegado ao intérprete faz com que a mais alta corte do país tenha sua própria compreensão da Constituição. So far so good, está tudo dentro dos conformes tanto das teorias em Ciência Política como das teorias jurídicas mais sofisticadas.
Na doutrina jurídica as funções típicas e atípicas aparecem como algo imutável. Por exemplo, se o Executivo pode elaborar legislação ordinária (medida provisória), por que não poderia o Judiciário elaborar norma por decisão judicial? Sistemas presidencialistas são, via de regra, mais consensuais e, no Brasil, não é diferente. Por ser uma federação de tão grande que é e por ter uma sociedade tão rica culturalmente, o modelo consensual se adequa melhor a essa heterogeneidade, ou seja, para que boa parte não fique descontente, é importante que se chegue a um consenso amplo, um meio termo entre as várias partes.
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Entretanto, o modelo de decisão judicial não opera sob o consenso, mas sob o critério majoritário, mais útil em sociedades mais homogêneas. Por isso as decisões do STF são tão criticadas, pois os próprios caminhos jurídicos enrijecem o mais amplo dos princípios, limitando as opções dos magistrados, que acabam tendo de fato de tomar decisões que beneficiam uns, mas descontentam outros.
De forma proposital falei primeiro do Judiciário. Quem chegou até aqui pode ter comemorado que o problema é de fato dos ministros do STF ou do próprio Tribunal. Nada disso. Pedir aos juízes custa pouco e nossa sociedade é extremamente judicializada. Com a Justiça sendo gratuita e com a advocacia pública (Defensoria) à disposição das pessoas mais carentes, tem-se um ambiente institucional mais favorável para que as decisões sejam tomadas pelo Judiciário, principalmente quando o Ministério Público também intervém.
No plano político não é diferente, e o custo zero não tem a ver com as custas processuais, mas com o custo político. Não decidir é uma decisão e deixar que o Judiciário leve a culpa (blame shifting) tem se transformado em regra. Recentemente o governo perdeu sobre a criminalização das fake news, com parcos 139 votos.
Sem norma legislativa, caberá ao Judiciário resolver centenas, senão milhares de processos que chegarão aos tribunais, principalmente os Tribunais Regionais Eleitorais. Sem legislação, caberá ao Tribunal Superior Eleitoral resolver a lacuna através de suas resoluções. Não é o Judiciário que está sendo ativista, não é o Judiciário que está saindo de suas funções típicas, ele está sendo obrigado a fazer o trabalho do Executivo e do Legislativo juntos, e isso não sai barato.
O custo é dividido pela sociedade que não entende que aquele boleto de condomínio não pago e executado, aumenta a demanda para o Judiciário. A mentira na campanha, aumenta a demanda do Judiciário. A falta de articulação política, aumenta a demanda do Judiciário. O ativismo judicial que tantos gostam de criticar é um desdobramento da inoperância do Legislativo cuja coordenação política do Executivo tem falhado tão fortemente.
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