O artigo desta semana tratará de algumas importantes decisões que foram tomadas pelos tribunais superiores e têm relação direta com o nosso tema permanente, os concursos públicos. É essa a nossa pauta de hoje. O assunto é de alto interesse para concurseiros e concurseiras, que precisam conhecer muito bem as interpretações que a Justiça do país tem dado a questões relativas à administração pública brasileira, até porque elas podem ser matéria de prova a qualquer momento.

No Supremo Tribunal Federal, o popular STF, os ministros concluíram o julgamento de mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 917, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) contra lei mineira que trata do “acesso” como uma das formas de provimento de cargos públicos. A Lei estadual 10.961/92, que reservava 30% dos cargos vagos aos próprios servidores públicos estaduais, já tivera a eficácia suspensa quando do julgamento do pedido de liminar feito pela PGR em 1993.

Por maioria de votos, o plenário do STF deu provimento integral à ação, para declarar inconstitucionais os artigos 20, inciso IV, e 27, parágrafos 1º a 5º, da norma estadual. A Corte entendeu que os dispositivos, ao reservarem para os já servidores públicos 30% dos cargos vagos no nível inicial do segmento de classe imediatamente superior da carreira, acabaram por burlar a exigência constitucional de concurso público (artigo 37, inciso II, da Constituição Federal). O relator da ação, ministro Marco Aurélio, ficou parcialmente vencido, na medida em que considerava possível a reserva de percentual de vagas para movimentação interna, desde que fosse na mesma carreira.

Com o devido respeito ao ministro Marco Aurélio, creio que seu entendimento está equivocado. A maioria da Corte acertou na decisão, uma vez que a única forma originária válida de provimento dos cargos públicos, nos termos da Constituição de 1988, é a investidura mediante aprovação prévia em concurso de provas ou de provas e títulos. Não há previsão de “acesso” como outra forma de provimento, em nenhuma hipótese.

Ainda no STF, matéria constitucional contida no Recurso Extraordinário (RE) 766.304 teve a repercussão geral reconhecida, por maioria dos votos, pelo plenário virtual. Agora a Corte analisará a questão de mérito do processo, que discute a possibilidade de o Judiciário determinar a nomeação de candidato preterido em concurso público em ação ajuizada após o prazo de validade do concurso.

O RE foi interposto pelo estado do Rio Grande do Sul contra decisão em que a Turma Recursal da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça gaúcho assentara ser possível, mesmo esgotado o prazo de validade do certame, propor ação com o objetivo de reconhecer o direito à nomeação. A matéria constitucional envolve o artigo 37 da Constituição Federal. O dispositivo prevê prazo de validade do concurso público de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período.

Na origem, trata-se de demanda de candidata a vaga oferecida no Concurso Público Regional nº 01/2005 da Secretaria da Educação do Rio Grande do Sul, aberto para o provimento de cargos de professor do Quadro de Carreira do Magistério Estadual. A autora ficou classificada em 10º lugar para a disciplina de Ciências Físicas e Biológicas na Área de Ensino Fundamental – Séries finais, no âmbito do município de Gravataí, Rio Grande do Sul. A questão é interessante, e a decisão dos ministros balizará assunto que interessa a muita gente. A pergunta é: a preterição de candidato aprovado constitui embasamento jurídico para a propositura da ação para garantir a nomeação depois de expirado o prazo de validade do concurso? Com a palavra, os senhores ministros.

Na ação ajuizada contra o Estado, a professora afirma que foi admitida, em 2008, por meio de contrato temporário, e sustenta que, por estar aprovada no concurso público, deveria ter sido nomeada para ocupar um dos cargos previstos no edital. Ela destaca que não haveria justificativa para a existência dos contratos emergenciais, diante da existência de candidatos aprovados no concurso. E alega que estariam sendo violadas as regras previstas no artigo 37 da Constituição Federal e na Súmula 15 do STF. Nesse contexto, pleiteia a nomeação, a fim de tomar posse no cargo de professora, além da condenação do Estado ao pagamento dos vencimentos “em parcelas vencidas e vincendas”.

O pedido foi negado pela sentença, “reconhecendo-se a inexistência de preterição no concurso público, pois, durante o seu prazo de validade, não havia contratação de professores em caráter emergencial para as mesmas disciplinas e localidade em número que atingisse a colocação do interessado na respectiva ordem de classificação”. Contudo, a Turma Recursal da Fazenda Pública deu provimento parcial ao recurso interposto pela candidata, levando em consideração, para configurar a preterição, que houve contratação emergencial de professores depois de já expirado o prazo de validade do concurso público, “o que manifesta a existência de vagas em aberto alcançando a classificação da autora da ação”.

De minha parte, torço para que o julgamento seja favorável à professora, pois me parece claro que o Estado não agiu dentro da lei. Autor do RE, o Estado do Rio Grande do Sul sustenta que, durante o prazo de vigência do concurso, apenas um candidato aprovado para o cargo foi nomeado, “não se podendo falar obviamente em nenhuma preterição da parte da autora porque nenhum candidato classificado depois dela foi nomeado com antecedência”. Quanto às contratações emergenciais no magistério público estadual, o Estado registra que a natureza jurídica da contratação prevista no artigo 37, inciso IX, da CF não se confunde com a da investidura em cargo público após aprovação em concurso público (artigo 37, inciso II). “Na contratação emergencial, o contratado não ocupa cargo público, apenas presta serviço temporariamente, em caráter emergencial, exercendo uma função pública”, explica.

Segundo o Estado, o resultado do concurso fora homologado em 21 de setembro de 2005, de modo que o prazo de validade expirou no dia 21 de setembro de 2007, sem prorrogação. No entanto, como observa o recorrente, o ajuizamento da ação ocorreu somente em 14 de dezembro de 2010, “muito tempo depois de expirado o referido prazo de validade”. O Estado também destaca que a autora foi contratada emergencialmente somente em 18 de agosto de 2008.

O relator do recurso extraordinário, ministro Marco Aurélio, manifestou-se pela existência de repercussão geral da questão constitucional, “porquanto o quadro pode se repetir em inúmeros processos”. A maioria dos ministros acompanhou a manifestação do relator.

Em outro processo, a Segunda Turma do STF deu provimento ao Recurso Extraordinário 528.684, para reformar decisão em que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia considerado válido edital de concurso público da Polícia Militar do Mato Grosso do Sul que só aceitara a inscrição de candidatos do sexo masculino para participar do curso de formação de oficiais. O concurso é de 1996. Na decisão, o STF valeu-se do princípio da isonomia, previsto no artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

Quando examinou a causa, o STJ reconheceu que não pode haver distinção de gênero, mas argumentou que existem certas atividades que podem ser consideradas próprias para homens ou mais recomendadas para mulheres. O acórdão do STJ consignou que o acesso às carreiras militares é facultativo, e, no caso, o Estado do Mato Grosso do Sul pôde deliberar, naquele concurso, se precisava de pessoas para atividades recomendadas para homens, e não para mulheres. Com esse argumento, a Corte entendeu que a simples distinção presente no edital não afrontara o princípio da isonomia.

Proibida de participar do concurso para ingressar no curso de formação de oficiais, uma vez que o edital previa apenas a participação de candidatos do sexo masculino, uma candidata recorreu ao Tribunal de Justiça do Estado, onde obteve liminar em mandado de segurança para garantir o direito a prosseguir no curso e na carreira. O TJ considerou que a discriminação constante do edital da PM afrontava o princípio constitucional da isonomia. O caso chegou ao STJ por meio de recurso do Estado de Mato Grosso do Sul. A Corte Superior entendeu que, no caso, não ocorrera a alegada afronta ao princípio da isonomia e cassou a decisão que garantira a participação da candidata no certame. Contra a decisão do STJ, tomada nos autos de recurso especial, a candidata decidiu interpor recurso extraordinário ao STF.

Já no Supremo Tribunal Federal o entendimento foi diferente e, em minha opinião, mais uma vez acertado. De acordo com o relator do caso, ministro Gilmar Mendes, o edital questionado previa a possibilidade da participação de candidatos unicamente do sexo masculino sem qualquer fundamentação. Para o ministro, a decisão do STJ, que validou o edital, está em confronto com a jurisprudência dominante do STF, no sentido de que “a imposição de discrimen de gênero para fins de concurso só é compatível com a Constituição nos excepcionais casos em que reste inafastável a fundamentação adequada, o que não se vislumbra, a meu ver, no presente caso, em que o estado não apresentou qualquer motivação para afastar a participação de mulheres nos quadros da Polícia Militar”. Dessa forma, votando pelo provimento do recurso, o ministro considerou que, ao chancelar a discriminação sem a adequada justificativa, o acórdão do STJ teria ofendido o artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

Consta dos autos que, após obter a liminar no TJMS, a candidata prosseguiu na carreira e, em 2011, tinha chegado ao cargo de major da PM sul-mato-grossense. A despeito disso, o ministro Gilmar Mendes fez questão de frisar que seu voto não levava em consideração a teoria do fato consumado. Sobre o tema, o ministro lembrou que a jurisprudência da Corte diz que situações de fato gerado pela concessão de provimentos judiciais provisórios, como liminares e antecipações de tutela, não podem revestir-se de eficácia jurídica definitiva. O ministro ressaltou, ainda, que o acórdão recorrido, do STJ, fora publicado antes de 3 de maio de 2007, o que afastaria a necessidade de analisar a existência de repercussão geral na matéria debatida nos autos.

Em outro processo analisado pelo plenário virtual do Supremo, o órgão reconheceu a existência de repercussão geral no tema tratado no Recurso Extraordinário 724.347. Desta vez, discute-se se candidatos aprovados em concurso público têm direito a indenização por danos materiais em razão de demora na nomeação, efetivada apenas após o trânsito em julgado de decisão judicial que reconheceu o direito à investidura. No recurso, a União questiona se, nessas situações, o Estado pode ser responsabilizado civilmente.

O recurso foi interposto após acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) reconhecer aos candidatos aprovados em concurso público o direito a indenização por danos materiais, em decorrência da demora na nomeação determinada judicialmente. Para o TRF-1, a indenização deveria equivaler aos valores das remunerações correspondentes aos cargos em questão, no período compreendido entre a data em que os aprovados deveriam ter sido nomeados e a da posse efetiva, descontados rendimentos eventualmente recebidos, durante esse período, em razão do exercício de outro cargo público inacumulável ou de atividade privada.

No recurso interposto ao STF, a União sustenta que seria imprescindível o efetivo exercício do cargo para que um candidato tivesse direito a receber  retribuição pecuniária. De outra forma, diz a União, haveria enriquecimento sem causa. Para o relator do caso, ministro Marco Aurélio, a situação jurídica discutida nesse processo pode repercutir em inúmeros casos. Para o ministro, é preciso definir, sob o ângulo constitucional, o direito à nomeação, uma vez aprovado o candidato em concurso público, e as consequências da demora diante de um ato judicial que reconhece o direito à investidura.

A manifestação do relator no sentido de reconhecer a repercussão geral foi seguida por unanimidade em deliberação no Plenário Virtual da Corte. O julgamento de mérito ainda vai ocorrer, e acredito que os ministros reconhecerão o direito à indenização do candidato quando houver demora excessiva na nomeação. Afinal, não há como negar os prejuízos morais e materiais causados por essa situação a candidato aprovado em concurso público que tem a nomeação retardada sem justificativa válida.

Para concluir, uma dica para quem está à espera de um bom concurso do GDF. O governador Agnelo Queiroz acaba de autorizar a realização de concurso para o cargo de auditor de atividades urbanas, com 15 vagas mais cadastro de reserva. Trata-se de concurso de nível superior, para qualquer área de formação, que oferece um atraente salário inicial de R$ 7 mil por 40 horas semanais, valor que pode chegar a R$ 15.689,00, no fim da carreira. O último concurso para o cargo ocorreu em 2010, quando foram oferecidas 45 vagas (concorrência de 167 candidatos por vaga). A banca foi a Fundação Universa, que dividiu a seleção em duas etapas, uma de provas objetivas e outra de provas discursivas, além do curso de formação. As matérias cobradas foram Língua Portuguesa, Direito Constitucional, Administrativo Financeiro e Tributário e Atualidades.

Eis aí uma boa oportunidade para quem deseja começar bem o próximo ano, em um bom cargo público, com dinheiro no bolso e muitas vantagens e benefícios que só o serviço público pode oferecer. Se esse é o seu caso, queridos concurseiros e concurseiras, vão fundo. Comecem logo a estudar e preparem-se para, em 2014, se  tornarem Auditores de Atividades Urbanas do GDF e, assim, desfrutarem de tudo de bom que pode oferecer o seu feliz cargo novo.

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