A partir da ideia de constituir uma empresa e se tornar empresário, uma atividade econômica, para ser desenvolvida, se origina de uma sociedade, seja ela simples, limitada, por ações, entre outras. As responsabilidades dos sócios pelos passivos da sociedade são, em regra, limitadas ao montante que desejam aportar ao capital social.
Assim, os bens pessoais de cada sócio são distintos dos bens da sociedade, logo, o patrimônio da sociedade não deve se confundir com o patrimônio de seus sócios.
Existem exceções legais, onde é comprovada a fraude na gestão e no objetivo social da empresa. Exemplo disso é o caso que vislumbra a desconsideração da personalidade jurídica por encontrar-se no abuso da utilização da sociedade, quando os sócios utilizam-se desta para benefício próprio e em prejuízo de terceiros.
O que se busca com a desconsideração da personalidade jurídica é afastar a divisão existente entre os bens da sociedade e os bens pessoais dos sócios e considerá-los como uma universalidade de bens que deve responder pelas obrigações contraídas pelos sócios em nome da sociedade com o intuito de fraude.
No Brasil, alguns normativos passaram a prever a desconsideração da personalidade jurídica, sendo que o último deles, o art. 50 do Código Civil, sedimentou esta teoria no Direito brasileiro.
A grande questão é que, atualmente, a jurisprudência de nossos tribunais, principalmente nas questões que envolvem direitos trabalhistas e tributários, está sendo aplicado na teoria da desconsideração da personalidade jurídica, desprezando os requisitos exigidos, notadamente a fraude, para poder ser aplicada. Todavia, uma sociedade limitada, por exemplo, em função da limitação da responsabilidade dos sócios pelas dívidas da sociedade, que confere aos sócios, vem sendo desconsiderada pelos tribunais sem que haja elementos que justifiquem tal exceção. O entendimento jurisprudencial, ao contrário, tem feito da desconsideração da personalidade jurídica a regra, ensejando a responsabilidade ilimitada dos sócios que respondem diretamente, com seus bens pessoais, independentemente da ocorrência de abuso ou fraude na gestão e uso da pessoa jurídica.
Tendo em vista essa infundada realidade jurídica, diversos empresários se utilizam de mecanismos legais procurando blindar seu patrimônio pessoal, tendo que se socorrer ou ser socorrido por operadores do direito para conseguir aquilo que a própria constituição de uma empresa de sociedade limitada deveria fazer: proteger seus bens pessoais de dividas da sociedade.
Alguns escritórios de advocacia são duramente criticados e acusados de desenvolver planejamentos para burlar a lei ou fraudar execuções, enquanto que, na realidade, são realizados mecanismos legais a fim de proteger o empreendedor daquilo que a própria lei deveria fazer. Alguns planejamentos se tornam necessários em razão de decisões judiciais que começam a atacar, não respeitar requisitos legais e generalizar, tornando muito comum a difícil luta de ser empresário, que é contrair dívidas tributárias e bancárias, na tentativa de sobreviver em um mercado extremamente competitivo com incentivos mínimos e obrigações multiplicadas a cada ano.
A forma de blindagem patrimonial a ser utilizada dependerá de diversos fatores, e deve ser realizada por técnicos competentes, sempre atentando para utilização de métodos legais. A ideia é essa blindagem não fraudar credores ou burlar o fisco, mas sim permitir que a responsabilidade dos sócios seja efetivamente limitada ao montante atribuído por ele ao capital social da sociedade, não estando seu patrimônio pessoal sujeito aos riscos do negócio. Além disso, que uma empresa, vítima de mercado competitivo e de governo com sede de arrecadação, não tenha seu sócio punido severamente por ter tido a coragem de ser empreendedor e gerador de empregos.
*Sócio-diretor do Nagel & Ryzeweski Advogados. www.nageladvocacia.com.br