Corporativismo cego ou legítimo direito de defesa?

Renato de Mello Jorge Silveira*
Alamiro Velludo Salvador Netto**

De tempos em tempos, a advocacia é questionada. De fato, ela parece ser um certo incômodo, tanto em ditaduras como em regimes democráticos. Questionar o Estado, a defesa da legalidade, os direitos dos acusados e um devido processo legal podem ser vistos, em um ou outro cenário, como entraves ao conhecido jargão “fazer Justiça”.

A colocação mais perversa – não só posta no Brasil, é verdade – diz respeito à tentativa de criminalizar a própria conduta do advogado no simples ato de recebimento de honorários. E isso sob a pecha de lavagem de dinheiro. Sobre isso, cabem algumas ponderações.

Inicialmente, é de se ver que o tema da lavagem de dinheiro, em termos gerais, não é muito recente. Embora pareça que o despertar de alguns juristas a respeito do assunto tenha ocorrido há poucos anos, o fato é que os debates remontam ao complexo problema do concurso posterior de agentes, no qual a falta de vínculos subjetivos prévios à conduta do delito antecedente redundou na formação de modelos criminosos consagrados, como a receptação ou o favorecimento real.

No Brasil, a Lei de Lavagem de Dinheiro é de 1998, com substancial alteração em 2012. Existe a previsão de prática de lavagem pela ocultação de dinheiro originária da prática de crime ou contravenção. Ao lado disso, contudo, existem as previsões de condutas equiparadas à lavagem. Aqui o perigo, pois se lança a ideia da possibilidade de advogados constituídos serem acusados pela prática de lavagem quando do recebimento de valores – a título de honorários – provenientes de supostas condutas delitivas. Em suma, cuida-se dos denominados honorários maculados.

A realidade estrangeira já conheceu, recentemente, punições a advogados sob semelhante acusação. Mas ela é falha em seu substrato, e não por mero corporativismo cego. A perseguição aos ativos ilícitos por meio de lavagem tem como finalidade primordial impedir que os recursos provenientes de delitos sejam ocultados ou dissimulados, de tal sorte a reingressarem na economia regular, beneficiando os infratores ou suas próprias atividades criminosas organizadas.

Dito de outro modo, com a perseguição aos proveitos do crime consegue-se, como via de consequência, dificultar ou obstaculizar a própria prática delitiva. A conduta de lavagem, portanto, não se confunde com o mero recebimento de bens ou valores que porventura tenham sido produto de crimes, mas se constitui na ocultação de tais montantes, na sua dissimulação mediante uma série de transações que vislumbrem encobrir as máculas da ilicitude e, por fim, na sua reinserção na economia regular.

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No caso de honorários advocatícios, existe simplesmente um pagamento por prestação de serviços profissionais obviamente lícitos. O advogado, assim como o médico ou o lojista que realiza uma venda qualquer, não está ocultando ou dissimilando valores com a intenção de reinseri-los na economia. No caso, o advogado simplesmente recebe a contrapartida de seu ofício, assegurando o sagrado direito de defesa. O pagamento ao advogado não traz ao cliente nenhum benefício em termos de lavagem de dinheiro. Ao contrário, é um ônus com o qual necessita arcar para o exercício da defesa que entende adequada. A propósito, é por esta exata razão que na Alemanha diversos autores sustentam a inviabilidade de criminalização do advogado em razão do recebimento de honorários, suscitando diversas possibilidades da exclusão da responsabilidade do profissional.

A não criminalização do advogado, portanto, não deriva – como parece a alguns – simplesmente do sigilo juridicamente garantido na sua relação com o cliente. Provém, mais do que isso, do direito do cidadão em constituir livremente sua defesa, amparando-se em profissional que não esteja constantemente sujeito às pressões ou tentativas de enfraquecimento de seu relevante papel por parte do poder público.

O exercício da advocacia e suas imunidades não se destinam a este ou aquele profissional do direito, destinam-se, sim, à garantia do Estado de Direito, o qual somente se aperfeiçoa – nas lições do próprio Direito norte-americano – com a atuação do advogado independente como guardião de nossa liberdade (“as a guardian of our freedom”). Sob nenhum ponto de vista, a limitação desse direito parece aceitável, nem mesmo ao se buscar o escopo da lei. A sua leitura deve, portanto, ir além do meramente colocado, pois isso tendencialmente gera mais injustiça do que qualquer outra coisa.

*Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP). Presidente da Comissão de Direito Penal do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP)
**Professor Doutor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP). Membro da Comissão de Direito Penal do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP)