De acordo com o regimento do STF, é possível apresentar um embargo infringente quando houver pelo menos quatro votos favoráveis ao réu. Foi o que aconteceu na condenação por formação de quadrilha contra Delúbio. Porém, para Joaquim, este tipo de recurso foi concebido em uma época que o Supremo tinha competência normativa para dispor sobre processos de sua competência originária e recursal.
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Arnaldo Malheiros Filho, advogado de Delúbio, criticou a decisão de Joaquim ao pedir que o plenário se posicione sobre o caso. Disse que ela não “surpeende” e que Barbosa não aceitou nenhuma tese das defesas. “[Joaquim Barbosa] não acolheu qualquer tese da defesa, sempre as qualificando de protelatórias e infundadas, enquanto a acusação sempre tem razão, mesmo quando só se manifesta pelos jornais”, afirmou Malheiros.
Além disso, Malheiros disse que é preciso considerar a possibilidade de se revisar as decisões no mensalão. Ponderou também que, apesar de a legislação atual não prever os embargos declatórios, eles são aceitos pela corte. Para o advogado, o fato de a norma legal não citar os tipos de recurso não os tornam automaticamente inexistentes.