[fotografo]Marcos Oliveira/Ag. Senado[/fotografo]Alexandre de Moraes: "Não são poucos, no Brasil e no exterior, os doutrinadores que apontam enorme perigo à democracia e à vontade popular na utilização exagerada do ativismo judicial"
“Sr. Presidente, Senador Edison Lobão; Sr. Relator, Senador Eduardo Braga; Srªs Senadoras; Srs. Senadores, é com muita humildade e com imensa responsabilidade que compareço a esta reunião da Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal para me submeter, pela segunda vez em minha vida – a primeira vez se deu em 2005, para a aprovação ao Conselho Nacional de Justiça –, a este importante mandamento constitucional de ser sabatinado perante os Senadores da República, sendo, nesta oportunidade, para o procedimento de investidura do honroso cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, nossa mais alta Corte de Justiça.
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Sr. Presidente, peço autorização para, neste momento, em primeiro lugar, cumprimentar minha esposa, Viviane, aqui presente, que me acompanha há 30 anos, desde os tempos de faculdade; e meus três filhos, Giuliana, Alexandre e Gabriela, belíssimos frutos de nosso casamento, que, em setembro, completa 25 anos. Eles estão nos acompanhando de São Paulo.
Em nome dos meus três filhos, cumprimento todos os meus familiares também e, em especial, minha mãe, Gláucia, que, com certeza, estão neste momento na audiência da TV Senado.
Quero também, Sr. Presidente, com sua autorização, cumprimentar os amigos, o Ministro Mauro Campbell, aqui presente, do Superior Tribunal de Justiça; o ex-Ministro do Tribunal Superior Eleitoral Roberto Rosas; o Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, representando o Tribunal de Justiça, o Desembargador Cesar Mecchi Morales.
PublicidadeQuero cumprimentar todos os membros do Ministério Público presentes, na pessoa do Prof. Gianpaolo Poggio Smanio, Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo.
Quero cumprimentar os membros do Poder Executivo Federal, em nome do Ministro da Justiça e Segurança Pública em exercício, aqui presente, Prof. José Levi do Amaral.
Quero cumprimentar os membros dos Poderes Executivos Estaduais, em nome do Procurador de Justiça Mágino Alves Barbosa Filho, Secretário de Estado de Segurança Pública de São Paulo, também aqui presente.
Sr. Presidente, Sr. Relator, Srªs Senadoras, Srs. Senadores, a participação do Senado Federal na formatação final da composição do Supremo Tribunal Federal, com a exigência mínima de maioria qualificada para a aprovação do indicado pelo Presidente da República, garante a necessária representatividade e um maior pluralismo da Corte Suprema, pois acaba por refletir o próprio pluralismo democrático da Câmara Alta da República, consubstanciando-se, como já apontado por um dos maiores constitucionalistas franceses, Louis Favoreu, não só uma tradição da Justiça constitucional na maioria das democracias ocidentais, mas também uma necessidade de sua própria legitimidade.
Srªs Senadoras e Srs. Senadores, acredito na aplicação do direito, na justiça efetiva. Isso só se obtém com o fortalecimento das instituições, com independência e com harmonia. Com esses mesmos ideias, iniciei minha formação acadêmica em Direito e em Ciências Jurídicas pela nossa tradição Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, onde também alcancei os títulos de Doutor em Direito do Estado e de Livre Docente em Direito Constitucional, sempre com o compromisso com a justiça, a ciência jurídica e a luta por um mundo mais justo e igualitário, e tento, dentro de minhas limitações, transmiti-los aos meus alunos há mais de duas décadas e, desde 2000, na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, na Universidade de São Paulo, e na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Nesses 26 anos de atividade acadêmica e profissional, desde os tempos de Ministério Público do Estado de São Paulo, instituição em que tive a honra de ingressar mediante concurso público em 1991 com um honroso primeiro lugar e servir durante mais de 10 anos passando pela importante e honrosa atuação na primeira composição do Conselho Nacional de Justiça, também exercendo o importante mister da advocacia, ainda colaborando na gestão pública em diversas secretarias nos poderes executivos municipal e estadual e no cargo de Ministro de Estado do Governo Federal, as lições de respeito ao ideal republicano e à ética constitucional sempre me pautaram, pois, como adverte o decano de nossa mais Alta Corte, Ministro Celso de Mello, que me honrou com texto no prefácio de minha obra Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, “não basta somente conhecer a Constituição. Mais do que isso, impõe-se respeitá-la, forjando-se, no espírito dos governantes e dos cidadãos, a consciência de sua inquestionável superioridade”.
Prezadas Senadoras, Senadores, posso afirmar, com humildade e seriedade, que, ao longo de minha trajetória profissional, pude verificar, de vários ângulos ou, como costumo dizer, dos vários lados do balcão, inúmeras e graves situações concretas flagrantemente contrárias ao que nossa Constituição Federal consagrou, reforçando a necessidade de aproximarmos os esforços de todos os poderes públicos em prol da eficácia máxima da Constituição para todo o povo brasileiro. Seja no atendimento ao público na pequena comarca de Aguaí, onde exerci minha primeira titularidade como Promotor de Justiça em 1992, seja nos complexos problemas indígenas, de refugiados, do sistema penitenciário, presentes no Ministério da Justiça, passando pela questão dos quilombolas, direitos de LGBT, reforma agrária e defesa dos consumidores na Secretaria de Justiça do Estado de São Paulo, na gravidade do problema da mobilidade urbana na Secretaria de Transportes, na problemática da segurança pública na Secretaria de Estado da Segurança Pública de São Paulo, na luta por uma Justiça mais rápida, na luta contra o nepotismo em alguns setores do Poder Judiciário, como atuei no Conselho Nacional de Justiça, sempre, sempre observei a flagrante e urgente necessidade de aproximar a Justiça do povo brasileiro, com aplicação rápida e segura da Constituição e da lei.
Necessidade de Justiça efetiva, da Justiça tanto dos problemas mais complexos quanto dos problemas do dia a dia, a Justiça consagradora dos direitos fundamentais, a Justiça consagradora do fortalecimento das instituições, a Justiça consagradora da segurança… justiça consagradora da segurança jurídica e do respeito à Lei. Nesse contexto, o papel do Supremo Tribunal Federal é relevantíssimo.
Citando o livro Justiça Constitucional e Sistemas Políticos, de Jean Marcot, Professor da Universidade de Grenoble, Professor Dalmo Dallari iniciou o prefácio de minha obra Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais, afirmando que o século XX é o século dos tribunais constitucionais. A obra é de 2000.
Poderíamos completar, dizendo que o século XXI é o século do fortalecimento, da complementariedade entre democracia e justiça constitucional: democracia, representada pelo Governo da maioria, baseado na soberania popular; e justiça constitucional, consagrando a supremacia das normas constitucionais, o respeito aos direitos fundamentais.
Trata-se da efetiva união na defesa dos direitos tanto das maiorias quanto das minorias. Quanto maior a compatibilização entre o Parlamento e a justiça constitucional, maior será a efetividade do Estado constitucional.
Os eventuais confrontos, como venho sempre defendendo ao longo da minha carreira acadêmica e dos inúmeros cargos que tive a honra de ocupar, devem ser resolvidos com uma aplicação equilibrada e harmônica do princípio da separação de funções estatais, pois todos os Poderes exercem funções únicas do Estado, dentro de uma visão mais contemporânea das funções estatais, que reconhece assentar-se o Estado constitucional na ideia de unidade, pois o poder soberano é uno, indivisível. E o poder soberano é do povo brasileiro.
Essas questões tornam-se cada vez mais essenciais no Brasil a partir do fortalecimento do Poder Judiciário e da jurisdição constitucional pela Constituição de 1988, principalmente pelos complexos mecanismos de controle de constitucionalidade e pelo vigor dos efeitos e de suas decisões, em especial os efeitos erga omnes e vinculantes, permitindo que novas técnicas interpretativas ampliem a atuação jurisdicional em assuntos tradicionalmente de alçada dos Poderes Legislativo e Executivo.
A possibilidade de o Supremo Tribunal Federal conceder interpretações conforme a Constituição, declarações de nulidade sem redução de texto e, ainda mais recente, a partir da edição da Emenda Constitucional nº 45, em 2004, autorização constitucional para editar de ofício súmulas vinculantes não só no tocante à vigência e à eficácia do ordenamento jurídico, mas também em relação à sua interpretação, acabaram por permitir, não raras vezes, a transformação da Suprema Corte em verdadeiro legislador positivo, em contradição à própria criação de Hans Kelsen, em 1928, na Áustria, com o Tribunal Constitucional Austríaco, completando e especificando princípios e conceitos em determinados no texto constitucional, ou ainda moldando a sua interpretação com, às vezes, os perigos do elevado grau de subjetivismo.
Refiro-me, Srªs e Srs. Senadores, ao chamado ativismo judicial, um tema importante, atual, cuja discussão cresce importante, atual, cuja discussão cresce no Brasil, neste momento. Ativismo judicial cuja expressão foi cunhada pela primeira vez em 1947, por Arthur Schlesinger, em artigo sobre a Corte Suprema dos Estados Unidos. No Direito brasileiro, tornou-se, portanto, de extrema relevância essa análise não só quanto à sua possibilidade, mas principalmente em relação aos seus limites.
Não são poucos, no Brasil e no exterior, os doutrinadores que apontam enorme perigo à democracia e à vontade popular na utilização exagerada do ativismo judicial. Entre eles, como salientado por Ronald Dworkin, o ativismo pode ser uma forma virulenta de pragmatismo jurídico:
Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição, a história de sua promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la e as duradouras tradições de nossa cultura política. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige.
Não me parece ser esta uma solução equilibrada a partir da própria ideia da complementaridade entre democracia representativa e justiça constitucional. Torna-se absolutamente necessária a distinção entre duas hipóteses diversas: a hipótese de interpretação constitucional, inclusive em relação a eventuais omissões legislativas, e a hipótese da impossibilidade de criação, por parte do julgador, de direito novo a partir do afastamento ou da discordância de uma legítima opção adotada pelo legislador.
Entendo possível a atuação como método de interpretação constitucional no exercício de sua função jurisdicional a possibilidade por parte do Poder Judiciário de colmatação das lacunas constitucionais geradas pela omissão total ou parcial dos demais Poderes, ou ainda, como determina a própria Constituição, em mandado de injunção, em ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ou ainda pelo retardamento da edição de normas que possibilitem a plena efetividade do texto constitucional. Mas, não, a Constituição não autoriza algo aberto, uma atuação absolutamente subjetiva do Poder Judiciário em relação a todos os temas de interesse nacional – repito – em substituição às legítimas opções do Poder Legislativo. A interpretação constitucional e a moderna interpretação constitucional são possíveis, mas não uma criação de direito novo a partir do afastamento da discordância de legítimas opções feitas pelo legislador.
Este é o desafio do século XXI no Brasil; é o desafio que o Tribunal Constitucional Federal alemão teve em relação ao Parlamento alemão, na década de 80; que a Suprema Corte norte-americana teve também em relação ao Congresso norte-americano… E também a Suprema Corte, no final da década de 70. A história da nossa Suprema Corte, o Supremo Tribunal Federal, é uma história que vem balanceando a aplicação do ativismo judicial, vem demonstrando importante bom senso, como destacado no discurso do Ministro Celso de Mello, na posse do Ministro Gilmar Mendes como Presidente do Supremo Tribunal Federal, em 23/04/2008, que serve e pode servir como um balizamento entre o que é interpretação, o que é colmatação das lacunas constitucionais e o que é criação de direito novo em substituição ao Poder Legislativo.
Disse, à época, o Ministro Celso de Mello:
Práticas […] moderadamente desempenhadas por esta Corte em momentos excepcionais [– referindo-se ao ativismo judicial –], tornam-se uma necessidade institucional quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto constitucional […]
É importante, portanto, Srªs Senadoras, Srs. Senadores, essa questão em relação à aplicação do denominado ativismo judicial, com a apresentação – como nos outros países (direito comparado) isso evoluiu – de uma metodologia interpretada, clara, fundamentada, de maneira a balizar o excessivo subjetivismo, permitindo a análise crítica da opção tomada, com o desenvolvimento de técnicas de autocontenção judicial, principalmente afastando sua aplicação em questões estritamente políticas, e basicamente com a utilização minimalista desse método decisório, ou seja, somente interferindo excepcionalmente de forma ativista, mediante a gravidade de casos concretos colocados em defesa da supremacia dos direitos fundamentais.
Sr. Presidente, outro importante desafio – no tempo que me resta, quero dele rapidamente tratar – para a Justiça brasileira diz respeito à efetivação concreta do princípio da razoável duração do processo e celeridade processual, introduzido no nosso Texto Constitucional, no art. 5º da Constituição, pela Emenda Constitucional nº 45.
Acredito, e sempre acreditei, que o art. 37 da Constituição Federal, ao prever o princípio da eficiência, já trazia, dentro do princípio da eficiência, a necessidade da razoável duração do processo e celeridade processual.
Essa previsão, importantíssima para um país que tem duzentos milhões de processos… Cem milhões de processos, perdão. Cem milhões. Se contabilizarmos a parte autora e a parte ré, são duzentos milhões de participantes no processo judicial, obviamente com várias repetições, mas é um país de alta litigiosidade. Um país de alta litigiosidade precisa de mecanismos aplicáveis concretamente para que se concretize, para que se garanta a razoável duração do processo e a celeridade processual.
A Emenda 45 trouxe alguns mecanismos: mecanismos de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, mecanismos de súmulas vinculantes, mecanismos de instalação da possibilidade de instalação de Justiça Itinerante; vários mecanismos, que foram seguidos vários mecanismos que foram seguidos e legislados por esta Casa ao aprovar o novo Código de Processo Civil, que prevê também diversos mecanismos para a razoável duração do processo, previsto em seu art. 4º. Respeito, por parte do juiz, de ordem cronológica de conclusão, importantíssimo para a sequência processual. Uma nítida intenção do legislador em conferir força aos precedentes, com destaque para novidades que ainda vêm sendo implantadas pelos tribunais, como o incidente de assunção de competência ou a importantíssima e ainda embrionária, de aplicação efetiva nos tribunais, resolução de demandas repetitivas. A possibilidade de não conhecimento de julgamento de recursos extraordinário e especial contra súmulas do Supremo e STJ. Diversas previsões para garantir a razoável duração do processo, para garantir a celeridade processual.
Mas quero deixar uma reflexão importante, acredito, em relação a essa questão, todas iniciativas importantíssimas e imprescindíveis, tanto na Emenda 45 quanto no Código de Processo Civil, todas elas tiveram o mesmo foco como prioridade: o foco de tratar, de resolver, de acelerar as emendas já judicializadas. Talvez seja o momento importante de adotarmos, como outros países já adotam, em alguns direitos patrimoniais disponíveis, uma fase pré-processual como uma condição de ação da necessidade das partes… repito, em direitos patrimoniais disponíveis, das partes passarem por uma audiência de mediação, por uma audiência de conciliação, para somente a partir daí poderem judicializar as questões.
Dou como exemplo um exemplo importante que ocorreu no Estado de São Paulo, com a criação dos NECRIM (Núcleo Especial Criminal), da Polícia Civil, que atuando na fase de conciliação da Lei 9.099, do Juizado Especial Criminal, foram sendo implantados em vários locais do interior.
Tive a oportunidade, como Secretário de Segurança Pública, de instalar os primeiros quatro NECRIM na capital. E pasmem V. Exªs, em 2015, nós tivemos, no NECRIM, 32 mil audiências de conciliação em relação àqueles delitos onde é possível a transação, a conciliação: lesões corporais culposas e acidentes automobilísticos, lesões leves, ameaça, pertubação de sossego. Trinta e duas mil audiências! Nessas audiências de conciliação, houve 91% de resoluções na audiência, ou seja, quase 28 mil processos evitados, porque as partes chegaram a uma conciliação.
Por que não repetir essa possibilidade aos direitos patrimoniais disponíveis no campo civil? Toda… Isso é uma tradição brasileira. E tive oportunidade, inclusive com o Ministro Mauro Campbell, de participar de um seminário, ano passado, no Superior Tribunal de Justiça. Toda tradição brasileira visa a mecanismos para acelerar o que já visa a mecanismos para acelerar o que já entrou no Judiciário. E nesse seminário, todos discutiam como fazer sem prejudicar o acesso à Justiça, resolvendo mais rapidamente como fazer um mecanismo para evitar a entrada do que pode ser resolvido. E essa é uma ideia que deu certo em relação aos delitos de menor potencial ofensivo. Tenho absoluta certeza de que poderá dar certo em relação aos direitos patrimoniais disponíveis, permitindo, a partir daí, uma redistribuição de recursos humanos do Poder Judiciário, Ministério Público e Defensoria Pública, uma redistribuição para os casos mais graves poderem ter um tratamento mais célere. Precisamos ousar para que a jurisdição seja mais efetiva.
Sr. Presidente, para não me alongar muito, eu quero aproveitar esses minutos finais para reiterar a inúmera honra que é estar aqui presente, na presença de V. Exªs, para me submeter à sabatina, submeter meu nome à sabatina, votação e, caso V. Exªs assim entendam, aprovação ao Supremo Tribunal Federal. E não poderia. Sr. Presidente, deixar de agradecer os honrosos apoios institucionais que recebi desde o momento da minha indicação: da AMB (Associação dos Magistrados Brasileiros); da Conamp (Associação Nacional dos Membros do Ministério Público); da Ajufe (Associação dos Juízes Federais); da Anpr (Associação Nacional dos Procuradores da República); do Iasp, o centenário Instituto dos Advogados de São Paulo, do Cnpg (Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União), que congrega os 27 Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados, Procurador-Geral do Ministério Público do Trabalho, Procurador-Geral do Ministério Público do Distrito Federal e Procurador-Geral do Ministério Público Militar; da Associação Paulista de Imprensa; do Cesa (Centro de Estudos das Sociedades de Advogados); da Associação Paulista do Ministério Público, da Associação do Ministério Público do Rio Grande do Sul; do Colégio Nacional de Secretários de Segurança Pública; do Conselho Nacional dos Chefes de Polícia Civil, todos esses ofícios enviados por seus respectivos Presidentes; do Tribunal de Justiça de São Paulo, em ofício enviado tanto por seu Presidente quanto por todos os membros do Conselho Superior da Magistratura; da Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo e da Procuradoria-Geral de Justiça do Mato Grosso, ofícios respectivamente enviados por seus Procuradores-Gerais; da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em ofício enviado por seu Diretor; da Universidade Presbiteriana Mackenzie, em ofício enviado tanto pelo Magnífico Reitor quanto pelo Diretor da Faculdade de Direito; pedindo, desde já, escusas por eventuais esquecimentos.
Por fim, Sr. Presidente, agradeço novamente o apoio e perante todo o povo brasileiro, nesta colenda Comissão de Constituição e Justiça, reafirmo que se merecer a aprovação por parte do Senado Federal, meu juramento de persistir em meus ideais de vida, honrando o compromisso de constante luta pelos ideais republicanos e democráticos que devem dirigir a Nação brasileira, reafirmando mais uma vez que minha atuação será com imparcialidade, coragem, dedicação, seriedade e sincero amor à causa pública, corroborando as históricas ideias de Platão, Aristóteles, Rousseau, Thomas Jefferson e tantos outros sobre a necessidade de os governantes respeitarem e honrarem as leis, acima de suas vontades e idiossincrasias pessoais, voltados para um único objetivo, o bem comum.
Reafirmo minha independência, meu compromisso com a Constituição e minha devoção às liberdades individuais. Martin Luther King, em um de seus mais belos sermões, “O nascimento de uma nova nação”, apontava que o “desejo interno por liberdade na alma de cada ser humano” alcança seu mais amplo significado na liberdade individual, intelectual, na liberdade de pensamento, na liberdade de expressão, na liberdade de crença e cultos religiosos, na liberdade de escolha, afirmando que:
Parece que há um desejo palpitante, parece que há um desejo interno por liberdade na alma de cada ser humano. E está lá – no início, pode não se manifestar –, mas finalmente [a liberdade] irrompe. Os homens percebem que a liberdade é fundamental e que roubar a liberdade de um homem é tirar-lhe a essência de sua humanidade. Tirar-lhe a liberdade é roubar-lhe algo da imagem de Deus [diz Martin Luther King].
E digo eu: desaparecendo a liberdade, desaparecerá o debate de ideias, a participação popular nos negócios políticos do Estado, quebrando-se o respeito ao princípio da soberania popular. Uma nação livre só se constrói com liberdade, e a liberdade só existirá onde houver um Estado democrático de direito, que, por sua vez, nunca será sólido sem a existência de um Poder Judiciário autônomo e magistrados independentes e um Supremo Tribunal Federal imparcial, para que possa exercer a sua grave função de guardião da Constituição e das leis e de garantidor da ordem na estrutura governamental republicana, com irrestrita possibilidade de debates de ideias e respeito à diversidade.
Este é o Supremo Tribunal Federal em que acredito, defensor das liberdades, esse é o Poder Judiciário em que acredito. Esse é o meu compromisso, Srªs e Srs. Senadores.
Obrigado.”