A inconstitucionalidade da PEC da prisão após segunda instância

Evelyn Melo Silva*

A Constituição Federal brasileira é uma jovem de apenas 31 anos, que nasceu do resultado de debates e propostas oriundas da Assembleia Nacional Constituinte, instalada no Congresso Nacional, em Brasília, no dia 1º de fevereiro de 1987. Resultante da Emenda Constitucional nº 26, de 1985, sua finalidade era a de elaborar uma Constituição democrática para o Brasil, após 21 anos sob regime militar.

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O poder constituinte originário, por ser ilimitado, incondicionado e inicial, optou por estabelecer uma Constituição rígida, isto é, que exige um processo legislativo mais dificultoso para sua modificação ou alteração de seu texto, nos termos do seu art. 60, que prevê, por exemplo, a discussão e votação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, o quorum qualificado de três quintos dos votos dos respectivos membros.

Não obstante termos uma Constituição rígida, existem 102 emendas à Constituição, sendo a última a Emenda à Constituição nº 102/2019, promulgada em 26 de setembro, que exclui do teto de gastos o dinheiro que a União repassa a estados, Distrito Federal e municípios pela exploração de petróleo.

Vale destacar a iminência da promulgação da próxima emenda à Constituição, que virá a ser a de nº 103/2019, pois o presidente do Senado, Davi Alcolumbre, convocou uma sessão solene do Congresso Nacional para a promulgação da proposta de emenda à Constituição da reforma da Previdência, a PEC 06/2019, para o próximo dia 12 de novembro. 

Mas, se por um lado, em que pese a rigidez da nossa Constituição, as alterações constitucionais são permitidas para adequar as mudanças ocorridas na sociedade, por outro, o poder constituinte originário delimitou algumas matérias que são intransponíveis em uma reforma constitucional derivada. Qualquer movimento tendente a abolir tais matérias só pode advir do rompimento da ordem constitucional vigente, mediante a elaboração de uma nova Constituição, a partir da convocação de uma nova Assembleia Nacional Constituinte.

As matérias intransponíveis são as cláusulas pétreas estabelecidas nos incisos do § 4º do art. 60 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que prevêem que “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais”. Reconhecendo a limitação de legislar sobre a matéria, em repercussão geral reconhecida com mérito julgado, o Supremo Tribunal Federal assim se posicionou:

O poder constituinte derivado não é ilimitado, visto que se submete ao processo consignado no art. 60, §§ 2º e 3º, da CF, bem assim aos limites materiais, circunstanciais e temporais dos §§ 1º, 4º e 5º do aludido artigo. A anterioridade da norma tributária, quando essa é gravosa, representa uma das garantias fundamentais do contribuinte, traduzindo uma limitação ao poder impositivo do Estado.

[RE 587.008, rel. min. Dias Toffoli, j. 2-2-2011, P, DJE de 6-5-2011, Tema 107.]

Vide ADI 939, rel. min. Sydney Sanches, j. 15-12-1993, P, DJ de 18-3-1994.

No mesmo sentido,

A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de “originário”) não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas.

[ADI 2.356 MC e ADI 2.362 MC, rel. p/ o ac. min. Ayres Britto, j. 25-11-2010, P, DJE de 19-5-2011.]

Neste ponto, convém pontuar que a opção pelo impedimento material de alteração de determinadas normas constitucionais, não significa que seu rol não possa ser ampliado, ou seja, não é toda e qualquer alteração que está impedida, mas aquela que vise desnaturar a opção básica do constituinte originário, aquela que reduza o núcleo essencial do instituto protegido, como pontuou o i. Relator Ministro Sepúlveda Pertence, em seu voto no MS-MC 23.047, DJ 14-11-2003. Deste modo, os direitos e garantias constitucionais podem ser ampliados, jamais restringidos.

Portanto, a não ser que se rompa com a ordem constitucional vigente, os direitos e garantias individuais estabelecidos no art. 5º, não podem ser reduzidos, minorados ou ter alterado seu núcleo essencial do instituto protegido, sob pena de serem declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Neste sentido:

O Congresso Nacional, no exercício de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua função reformadora, está juridicamente subordinado à decisão do poder constituinte originário que, a par de restrições de ordem circunstancial, inibitórias do poder reformador (CF, art. 60, § 1º), identificou, em nosso sistema constitucional, um núcleo temático intangível e imune à ação revisora da instituição parlamentar. As limitações materiais explícitas, definidas no § 4º do art. 60 da Constituição da República, incidem diretamente sobre o poder de reforma conferido ao Poder Legislativo da União, inibindo-lhe o exercício nos pontos ali discriminados. A irreformabilidade desse núcleo temático, acaso desrespeitada, pode legitimar o controle normativo abstrato, e mesmo a fiscalização jurisdicional concreta, de constitucionalidade.

[ADI 466, rel. min. Celso de Mello, j. 3-4-1991, P, DJ de 10-5-1991.]

Na contramão da Constituição e da pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, surge a Proposta de Emenda à Constituição nº 410/2018, de autoria do Deputado Alex Manente, do Cidadania/SP. A proposição visa alterar o inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal, para prever que ninguém será considerado culpado até a confirmação de sentença penal condenatória em grau de recurso.

Esta é, na prática, a alteração de direitos e garantias individuais vedada pela cláusula pétrea disposta no § 4º do art. 60 da CRFB. A opção do constituinte originário foi clara ao determinar, no art. 5º, inciso LVII que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Portanto, ao se admitir sua alteração para antecipar a formação da culpa e estabelecer que “ninguém será considerado culpado até a confirmação de sentença penal condenatória em grau de recurso“, fica patente sua inconstitucionalidade, por violação a dispositivo literal de cláusula pétrea.

E sobre esta matéria é a recentíssima interpretação que foi conferida pela maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no último dia 07 de novembro, que julgou procedente as Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54. Ao decidir que é constitucional o art. 283 do Código de Processo Penal, que prevê que “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”, está afastada da ordem constitucional toda e qualquer decisão judicial e, portanto, as interpretações delas decorrentes, da possibilidade de início da execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Destaca-se a manifestação do i. Ministro Marco Aurélio, Relator das ADCs 43, 44 e 54, noticiado pelo próprio canal de notícias do STF:

O relator das ADCs afirmou que a literalidade do inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, não deixa margem a dúvidas ou a controvérsias de interpretação. “A Constituição de 1988 consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória”, afirmou. “O pressuposto da execução provisória é a possibilidade de retorno ao estágio anterior, mas quem vai devolver a liberdade ao cidadão?”, perguntou.

Desta forma, a título de argumentação, ainda que o Congresso Nacional aprove a matéria e promulgue a alteração ao inciso LVII do art. 5º, tal qual proposto na PEC 410/2018, estaríamos diante de uma emenda constitucional inconstitucional, que seria objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade, como já assentado pelo STF, nestes termos:

O STF já assentou o entendimento de que é admissível a ação direta de inconstitucionalidade de emenda constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária (art. 60, § 4º, da CF). Precedente: ADI 939 (RTJ 151/755).

[ADI 1.946 MC, rel. min. Sydney Sanches, j. 29-4-1999, P, DJ de 14-9-2001.]

Portanto, a tentativa de superar a garantia da presunção de inocência insculpida no inciso LVII do art. 5º da Constituição da República viola cláusula pétrea, contraria toda a ordem constitucional e, em última análise, a vontade do Poder Constituinte Originário. E muito embora o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Dias Toffoli, tenha acenado para o Congresso Nacional, sobre a possibilidade a alteração legislativa do art. 283 do Código de Processo Penal, durante a prolação do seu voto pela procedência das ADCs 43, 44 e 54, ao dizer que “o Parlamento tem autonomia para alterar esse dispositivo e definir o momento da prisão”, o art. 283/CPP está em consonância com o art. 5º, LVII da Constituição da República, e esta alteração só poderia advir por meio de nova Assembleia Nacional Constituinte, jamais por emenda à Constituição.

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* Advogada, assessora parlamentar e consultora legislativa. Membra da Comissão de Direito Eleitoral e da Comissão de Proteção de Dados e Privacidade da OAB/RJ.